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Défiscalisation

Démêlez les noeuds de la fiscalité
jeudi, 12 juillet 2012 07:30

Les dangers de la défiscalisation

Il s'agit ici d'évoquer en synthèse les problèmes posés par les produits de défiscalisation vendus aux particuliers et de suggérer des précautions à prendre pour les investisseurs.

 

1 La défiscalisation est initiée par les lobbys

Les promoteurs immobiliers sont très puissants en France. Ils ont leurs entrées dans les ministères.

Certains politiciens sont directement liés aux promoteurs et aux établissements bancaires spécialisés dans le financement immobilier.

Cela explique l'importance des niches fiscales en matière immobilière.

Les lobbys expliquent que, sans les produits de défiscalisation, le marché immobilier s'effondrerait.

C'est globalement faux mais il est certain que, sans la défiscalisation immobilière, de nombreux promoteurs et officines devraient changer de métier.

 

2 La défiscalisation accentue le refus de l'impôt

Il est très rare en France que des personnes se vantent de payer beaucoup d'impôt. Celui qui verse des impôts est facilement considéré comme un imbécile. Ceux qui arrivent à s'enrichir sans payer d'impôt sont présentés comme des héros. Nul ne songe à vanter les mérites civiques de la participation citoyenne aux dépenses collectives.

Cette idéologie anti-impôt incite à la fraude fiscale et à la défiscalisation.

En mettant en place des schémas de défiscalisation, l'Etat se tire une balle dans le pied. Il encourage la défiance vis-à-vis de l'impôt.

 

3 La défiscalisation coûte cher à l'Etat

Certains avancent l'argument que la défiscalisation profite en fait à l'Etat. Par exemple, l'achat d'un immeuble neuf permet à l'Etat de récupérer la TVA sur le prix de vente, ce qui représenterait soit disant un montant nettement supérieur à la réduction accordée à l'investisseur.

C'est faux. Il est vrai que toute dépense publique donne lieu à un retour de fonds au profit de l'Etat, par l'intermédiaire des différents impôts qui grèvent ces dépenses. Pour autant, le bilan financier de chaque dépense publique est presque toujours négatif pour l'Etat. Il récupère moins que ce qu'il a versé.

S'agissant de la TVA sur le prix de vente d'un immeuble, si la défiscalisation n'existait pas, beaucoup d'investisseurs achèteraient quand même des immeubles neufs ou ils feraient d'autres dépenses, également assujetties à TVA.
Le coût de la défiscalisation oblige l'Etat à augmenter ses impôts. La défiscalisation des uns est payée par l'impôt des autres.

 

4 La défiscalisation enrichit les intermédiaires et les promoteurs

Les seuls bénéficiaires des produits de défiscalisation sont ceux qui les vendent, les promoteurs et les différents intermédiaires.

Les professionnels arrivent souvent à vendre les produits de défiscalisation avec des marges ou des commissions anormalement élevées.

Sur les immeubles les marges complémentaires résultant de la défiscalisation varient entre 10 % et 30 %.

Les profits des professionnels correspondent souvent aux économies d'impôts. Autrement dit, au lieu pour l'Etat de subventionner des investisseurs pour les encourager à faire certains investissements, la défiscalisation aboutit à ce que l'Etat finance les gains des défiscaliseurs.

 

5 La défiscalisation exploite la naïveté des investisseurs

L'acheteur de produits de défiscalisation a un profil-type particulier.

C'est quelqu'un qui a des revenus significatifs mais qui n'est pas spécialement riche.

Ce n'est pas quelqu'un issu de la haute bourgeoisie. Dans les milieux fortunés, les gens savent gérer leur fortune et disposent de conseils de qualité dédiés à ce rôle. Ils sont aussi habitués à payer beaucoup d'impôt.

L'acheteur de produits de défiscalisation est plutôt un nouveau riche. C'est souvent un salarié qui a réussi et qui va toucher un salaire important.

Le cas typique est le cadre supérieur qui, pour la première fois, va avoir un salaire annuel imposable élevé. Il est révolté à l'idée qu'une partie importante de ce revenu va partir aux impôts. Il n'est pas habitué à subir un taux moyen d'imposition important.

Il est peu compétent en matière financière, il représente la victime idéale pour les officines de défiscalisation.
Cet investisseur est prêt à tout pour payer moins d'impôt et il est prêt à abandonner les principes élémentaires de prudence en matière de placement.

 

6 Les techniques agressives de commercialisation

Les officines traquent leurs clients par le phoning. Elles paient des entreprises environ 250 euros par rendez-vous obtenu. Pour obtenir un rendez-vous, les opérateurs font croire qu'ils proposent une information gratuite sur les possibilités de défiscalisation. Ils se font parfois passer pour des représentants de l'Etat qui souhaite aider certains types d'investissement.

Une autre technique utilisée est celle du parrainage. Les parrains peuvent toucher une rétrocession.

 

7 Le piège du financement à 100 %

Les vendeurs de produits de défiscalisation proposent systématiquement un financement à 100 % du produit, même quand les investisseurs étaient prêts à faire un apport.

Pour les vendeurs, l'intérêt du financement est d'abord de leur rapporter une commission versée par les banques d'au moins 1 % du prêt.

Ensuite, le financement à 100 % permet au vendeur de donner à son acheteur l'illusion de l'enrichissement sans coût. L'acheteur se base sur un prévisionnel où les échéances de l'emprunt sont financées par l'économie d'impôt et les loyers, de telle sorte que, en fin de période, l'investisseur s'enrichit sans débourser un centime.

Or le financement à 100 % constitue une prise de risque très importante pour l'investisseur. Le risque patrimonial est maximum, contrairement à une situation où l'investisseur ne fait pas appel à l'emprunt et place des fonds qu'il avait déjà.

En effet, si le placement ne permet pas d'avoir les recettes promises, par exemple en cas de vice de construction empêchant la location, l'investisseur devra payer les échéances du prêt sur ses revenus propres. Il arrive alors souvent que l'investisseur n'a pas des revenus suffisants pour payer les échéances de l'emprunt en raison d'un ratio d'endettement excessif. Il doit alors vendre ses autres biens et souvent son seul bien, quand il en a, est sa résidence principale.

 

8 Le piège du prêt in fine

Les vendeurs de défiscalisation proposent souvent de faire un prêt in fine au lieu d'un prêt amortissable. Le prêt in fine permet aux officines d'obtenir une commission plus importante car cela majore les frais financiers.

Les vendeurs de défiscalisation font valoir que la défiscalisation augmente du fait du recours au prêt in fine.

Mais pour l'investisseur le prêt in fine majore le coût de l'opération. Ce type de prêt reporte les problèmes sur l'avenir. A court terme, les problèmes de trésorerie sont réduits mais souvent il n'y a pas de solution sérieuse pour rembourser le capital à l'échéance. Le seul moyen est de vendre le bien acheté à l'échéance du prêt. Cela fait courir un risque majoré si la revente n'est pas possible.

 

9 Le piège du prêt à taux variable

De nombreux financements sont des prêts à taux variables, ce qui accentue les risques et renforce l'illusion du caractère avantageux du prévisionnel.

 

10 Le piège du crédit-couplé

Le crédit-couplé est un schéma courant vendu par les banques et les officines. Plutôt que de placer des fonds dans le produit de défiscalisation, la banque propose de faire un prêt in fine à 100 % et que les fonds soient placés dans un contrat d'assurance-vie nanti en garantie du remboursement du prêt. L'idée est que les fonds placés permettront à terme de rembourser le capital du prêt in fine.

Le schéma du crédit-couplé est présenté à l'investisseur comme particulièrement attractif car il cumule l'avantage fiscal représenté par la déduction des frais financiers de l'emprunt et l'avantage fiscal de la faible imposition des revenus du placement dans l'assurance-vie.

Le crédit-couplé n'est économiquement judicieux que si le rendement net d'impôt de l'assurance vie dépasse le coût réel des frais financiers, en tenant compte de leur déduction fiscale. Cela suppose que les fonds soient placés dans un contrat en euros au rendement garanti.

Or, le plus souvent, le rendement de l'assurance-vie ne peut être garanti car les fonds sont placés en partie dans des titres boursiers. En cas de baisse de la bourse, les sommes placées dans le contrat d'assurance-vie perdent de la valeur.

La crédit-couplé aboutit à majorer le risque de l'investisseur. En plus du risque pris par l'investissement financé, l'investisseur prend le risque du placement à la bourse. Cela revient à lui prêter de l'argent pour lui permettre de faire des placements boursiers.

Le crédit-couplé peut donner lieu à une remise en cause des services fiscaux car le prêt est artificiel à hauteur du montant garanti par le placement.

 

11 Le financement du prix TTC

Dans certains schémas, dans le cas des appartements loués à un exploitant dans une résidence hôtelière, la TVA est récupérée par l'investisseur.

Pourtant les banques proposent un financement TTC. Or, s'agissant de la TVA, les investisseurs ont seulement besoin d'un crédit relai de quelques semaines, le temps que le Trésor rembourse la TVA. Le prêt est inutile à hauteur de la TVA. Souvent la banque impose de nantir les fonds correspondants dans un contrat d'assurance-vie.

 

12 Les risques de défaillance du promoteur

Comme pour toute construction d'un logement neuf, il existe un risque de défaillance du promoteur. Le promoteur peut faire faillite et ne pas finir la construction. En principe, le promoteur doit prévoir une garantie d'achèvement mais il peut s'agir d'une garantie intrinsèque, sans grande valeur, ou d'une compagnie d'assurance étrangère offrant peu de possibilité de recours.

Un autre risque de la construction est l'existence d'un vice de construction. Là encore, la responsabilité du promoteur est normalement couverte par une compagnie d'assurance. Mais il peut arriver que les primes d'assurance ne soient pas payées ou que la compagnie soit située à l'étranger et refuser de couvrir le risque.

 

13 Le loyer garanti

Les schémas sont présentés sur les documents publicitaires comme comprenant un loyer "garanti". Mais l'expression est trompeuse. Il n'existe pas de garantie de loyers. Le fait d'être un produit packagé avec un loyer payé par l'exploitant d'une résidence ne garantit pas le paiement des loyers. L'exploitant peut faire faillite.
Dans les schémas de résidence-services, la conclusion d'un bail commercial oblige l'investisseur à régler une indemnité d'éviction s'il veut récupérer le contrôle de son bien.

 

14 L'indemnisation du défaut de loyers

Les officines proposent des garanties de loyers. Elles s'engagent à payer les loyers en cas d'impossibilité de trouver un locataire. Une telle garantie est temporaire et fait perdre l'avantage fiscal qui impose un engagement de location.

 

15 L'assurance en cas d'impayé de loyers

Il est souvent proposé une assurance de loyer impayé. Cette assurance ne dure généralement pas plus d'un an.

 

16 Les difficultés pour revendre le bien

En pratique, de nombreux biens sont revendus à perte par l'investisseur. Les appartements situés dans les résidences services sont très difficiles à revendre.
Il est parfois proposé une assurance garantie du prix de revente. Les investisseurs croient à tort que cela leur garantit de pouvoir revendre le bien à un prix au moins égal au prix d'achat. En fait, cette assurance ne joue que dans des cas très précis (chômage, invalidité, décès, divorce).

 

17 Le prévisionnel

Pour vendre leurs produits, les officines établissent un prévisionnel. La simulation est souvent issue d'un tableur qui s'adapte au cas de chaque investisseur.

Il est souvent indiqué en petit que le prévisionnel est "sans valeur contractuelle".

Le prévisionnel est presque toujours excessivement optimiste avec une minoration des charges futures, des frais financiers et une majoration des recettes. Parfois il se base sur un prix de revente des biens particulièrement hasardeux.

Il se fonde sur le fait que l'investisseur aura un revenu constant. Mais le revenu de l'investisseur peut baisser, ce qui l'empêchera de rembourser et ce qui peut réduire ou supprimer l'avantage fiscal.

La situation familiale de l'investisseur peut évoluer, ce qui réduit son taux d'imposition.

Le prévisionnel est souvent excessivement optimiste ou faux. Certaines dépenses sont omises.

 

18 L'arnaque des fonds de concours dans les résidences services

Dans les schémas où le promoteur vend un package avec la vente d'un bien et un bail commercial conclu avec le gestionnaire de la résidence, il arrive souvent que le promoteur verse une subvention importante au gestionnaire, le "fonds de concours".

Ce fonds vise en fait à permettre à l'exploitant de proposer un loyer surévalué par rapport à un loyer normal. De cette manière, le promoteur peut vendre plus cher son bien en trompant son acheteur sur la rentabilité locative réelle du bien.

Après 1 ou 2 ans, l'exploitant fait valoir aux investisseurs qu'il ne peut plus payer les loyers promis dans le bail, sous peine de faire faillite. Il impose donc une baisse de loyer.

Les investisseurs se retrouvent en difficulté car ils comptaient sur les loyers pour faire face aux échéances de l'emprunt.

Grace à cette technique, les promoteurs majorent très fortement leurs profits.

Par exemple, si on admet que la rentabilité locative normale d'un bien est de 5 % et que la valeur vénale réelle d'un bien est de 100. Le loyer normal est de 5. Le promoteur vend son package en faisant valoir que le loyer possible est de 6, ce qui lui permet de vendre son bien 120. Il fait donc une marge supplémentaire de 20. Sur ces 20, il verse 2 en fonds de concours à l'exploitant, ce qui permet à l'exploitant de majorer son loyer de 1 pendant 2 ans.

Le promoteur réalise donc un gain supplémentaire réel de 18.

Cette technique frauduleuse est très répandue chez les promoteurs. Elle est connue des pouvoirs publics et des députés spécialisés mais ils refusent de l'interdire.

 

19 L'arnaque des locaux techniques dans les résidences services

Les promoteurs vendent des appartements dans des résidences services mais vendent les lots techniques de ces résidences (local d'accueil, bureau et local de petit-déjeuner) à l'exploitant. De cette façon, il devient très difficile de changer d'exploitant. Les investisseurs ont acheté des biens sans détenir une quote-part de ce qui devrait naturellement faire partie des parties communes.

 

20 Le défaut de conseil en gestion de patrimoine

Les officines qui vendent les produits de défiscalisation se présentent dans leurs documents publicitaires comme des conseils en gestion du patrimoine.

Ils présentent leurs produits comme des investissements de qualité qu'il faut acheter dans le cadre d'une bonne gestion du patrimoine. Ils utilisent souvent le terme "plan d'épargne fiscal".

En réalité, ils ne font aucune analyse patrimoniale de la situation de leurs clients.

Un conseil en gestion de patrimoine est tenu en principe de faire remplir à son client un questionnaire complet sur sa situation avec des questions sur son patrimoine, ses revenus, ses dépenses courantes, son aversion au risque.

Les questions doivent porter sur la situation en cours mais aussi sur la situation prévisible à moyen terme et à long terme, sur les investissements personnels, sur les besoins de trésorerie au moment de la retraite, sur les objectifs de transmission, etc.

 

21 Les dangers d'un placement immobilier non diversifié

Outre les risques pris en raison du financement à 100 %, le placement dans un produit de défiscalisation immobilière est particulièrement peu indiqué.
Il s'oppose à l'impératif de diversification.

Une bonne épargne est une épargne diversifiée, il ne faut pas placer ses œufs dans le même panier. Il est donc dangereux de placer plus de 10 % de son patrimoine dans un seul bien, sauf dans le cas où ce bien est sa résidence principale car le placement dans sa résidence principale présente souvent des intérêts spécifiques, notamment de pouvoir faire des travaux importants librement.

Il est conseillé de placer son épargne de manière diversifiée avec des placements en obligations, en actions, en immobilier et en liquidités.

Dans une même catégorie, il est judicieux d'éviter de tout placer dans un seul type de bien. En matière immobilière, pour les patrimoines moyens, il est généralement préférable d'investir dans des foncières cotées en bourse ou dans des SCPI, la "pierre papier".

Les montants investis sur chaque type de placement sont faibles. Il est donc possible d'acheter plusieurs types de titres de foncière et une foncière a elle-même plusieurs types de biens.

A l'inverse, l'investisseur qui achète un ou deux appartements dans la même résidence prend un risque excessif la résidence peut connaître des difficultés, par exemple en cas de vice de construction ou de faillite du promoteur.

 

22 L'investissement locatif est déconseillé pour un futur retraité

La défiscalisation immobilière est souvent présentée comme un investissement idéal pour permettre aux retraités d'avoir un revenu complémentaire au moment du départ à la retraite.

Or les retraités ont besoin d'une épargne à la fois sécurisée et liquide, pour faire face si besoin à de grosses dépenses personnelles, notamment en cas de maladie invalidante.

Dans ce contexte, le placement immobilier locatif est mal adapté car il est relativement risqué et peu liquide.

Une personne qui épargne pour préparer sa retraite doit choisir des placements type assurance-vie en euros.

 

23 La fausse promesse de rachat à prix garanti

Dans certains package, l'officine promet de racheter le bien à un prix garanti après un certain délai. En réalité la lecture attentive du document intitulé "promesse de rachat" s'avère en fait offrir au promoteur un droit de rachat si l'investisseur veut revendre son bien.

 

24 La défiscalisation fait courir le risque du rappel fiscal

L'avantage fiscal promis dans un produit de défiscalisation peut représenter un gain non négligeable. Toutefois ce gain est incertain.

En effet, la défiscalisation suppose de respecter de nombreuses conditions.

Souvent, ces conditions sont négligées par les vendeurs de produit de défiscalisation qui ont une connaissance limitée de la réglementation fiscale.

Les services fiscaux procèdent souvent à des contrôles en matière de défiscalisation. En effet, ils savent par expérience que les investisseurs ne remplissent pas toujours les conditions. De plus les rappels peuvent être significatifs.

Par ailleurs les avantages fiscaux promis sur le long terme et relatifs à la réglementation fiscale, comme par exemple le régime d'exonération de la plus-value immobilière, sont incertains. En effet, il arrive souvent que la réglementation fiscale évolue, compte tenu des évolutions politiques, des besoins de financement de l'Etat et de l'absence en droit constitutionnel du principe de sécurité juridique.

 

25 Les conseils en gestion de patrimoine devraient être rémunérés exclusivement en honoraires versés par les investisseurs

Les conseils en gestion de patrimoine sont rémunérés essentiellement par les commissions versées par les vendeurs des produits de placement.

Dans ces conditions, ils ont une tendance naturelle à ne pas défendre l'intérêt des investisseurs mais à préférer les produits qui sont pour eux plus rémunérateurs.

La réglementation européenne va peut-être interdire les commissions perçues sur les produits de placement vendus

 

26 Le rôle des banques

Les banques jouent un rôle essentiel dans les schémas de défiscalisation.

Mais les banques n'engagent leur responsabilité que dans deux cas :

- si elles ont conseillé à leurs clients un produit de placement particulier,
- si elles ont prêté des fonds au-delà des facultés de remboursement de l'emprunteur.

Pour mettre en cause la responsabilité des banques sur ce dernier point, il faut demander la production du dossier de prêt et voir comment a été calculé le taux d'endettement.

Le plus souvent, les banques font attention à ne donner aucun document à leurs clients et en particulier aucune étude générale. Elles se contentent de prêter des fonds à l'investisseur sans même le recevoir pour examiner sa situation. Elles reversent une commission d'apport à l'officine.

 

27 La question du conflit d'intérêts

Les professionnels libéraux qui interviennent dans les schémas de défiscalisation omettent souvent de conseiller correctement leurs clients.

Ces professionnels sont souvent en effet en situation de conflit d'intérêts.

Il s'agit par exemple du notaire qui rédige l'acte et qui est le notaire habituel du promoteur.

Il s'agit également de l'expert-comptable qui fait partie du package vendu par l'officine. Il est souvent aussi l'expert-comptable du promoteur et il omet en général de critiquer le schéma puisqu'il fait partie du package.

Certains promoteurs font appels à des avocats pour certifier la validité fiscale du schéma. Mais cette certification est sans grand intérêt pour les investisseurs car seuls les clients d'un avocat peuvent mettre en cause sa responsabilité en cas de défaut de conseil.

Certains conseils, spécialistes en produits de défiscalisation, travaillent surtout pour les promoteurs et, consciemment ou inconsciemment, ils ont une tendance à sous-estimer les risques de ce type de schéma. Leurs clients habituels sont les promoteurs et non les investisseurs.

 

28 Le rôle des notaires

Les notaires sont les rédacteurs des actes d'achat. A ce titre ils peuvent engager leur responsabilité professionnelle si l'acte de vente porte sur un schéma de défiscalisation et que le schéma est mauvais au plan juridique ou fiscal.

Mais un notaire n'est pas en principe responsable des risques économiques représentés par le schéma.

En revanche il est responsable des irrégularités du schéma qui se matérialise dans les actes qu'il rédige.
Le notaire est plus facilement jugé responsable s'il est le notaire habituel du promoteur car il est présumé connaître les défauts du schéma.

Le notaire ne peut se défendre en faisant valoir l'existence d'autres conseils auprès de l'investisseur.

 

29 Le manque d'esprit critique des journalistes

Les journalistes en matière de patrimoine sont souvent peu critiques à propos des produits de défiscalisation. Ils ont dû mal à critiquer trop directement les schémas de leurs principaux annonceurs et ils encouragent trop souvent leurs lecteurs dans leurs goûts pour la défiscalisation avec des titres accrocheurs du genre : "comment faire pour payer moins d'impôt ?".

 

30 Les actions judiciaires sont difficiles

Les actions en nullité pour dol sont très difficiles, la défiscalisation n'est pas reconnue comme un motif déterminant de l'achat, sauf s'il est mentionné dans l'acte.

Les actions en responsabilité ont plus de chance de réussir. Il faut démontrer une faute et un préjudice provoqué par la faute. En pratique, la faute du conseil n'est pas la seule cause du préjudice, ce qui est motif pour réduire le préjudice indemnisable. Par ailleurs ce préjudice indemnisable peut être limité à la perte de chance.

Les actions pénales peuvent être judicieuses. Il est possible d'invoquer la tromperie mais il faut agir dès la découverte des faits pour éviter la prescripton.

L'action pénale, si elle est admise, permet de lancer une action judiciaire plus rapidement et de façon collective. Elle permet de lancer une enquête qui fera apparaître plus facilement l'arnaque.

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