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Défiscalisation

Démêlez les noeuds de la fiscalité
lundi, 19 octobre 2015 16:52

Une décision de la Cour d'appel de Versailles du 16 juin 2015

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Je propose d'évoquer une décision obtenue par mon confrère, Me Thibault DU MANOIR DE LA JUAYE, dans un dossier d'action en responsabilité d'un investisseur dans une résidence hôtelière (Cour d'appel de Versailles du 16 juin 2015).

Cette décision est plutôt favorable à l'investisseur, même si les montants obtenus sont limités. Elle est révélatrice des raisonnements des juges dans ce type de dossier et de leur tendance à n'accorder qu'une partie réduire des préjudices réellement subis.

 

Les faits

 

Les sociétés PROMOTEURS 1 et PROMOTEUR 2 (tous les noms sont changés) ont décidé de construire une résidence touristique dans une zone de revitalisation rurale. Ils ont créé la SCI BDS, dont ils sont les cogérants et l'ont désignée propriétaire de la résidence.

La société BDS propose aux acheteurs d'acquérir un bien dans la résidence et de conclure un bail commercial avec la société SOUS LOUER, qu'elle recommande, afin de percevoir des loyers. Cela permettra de bénéficier d'une défiscalisation en vertu du dispositif prévu par la loi Demessine.

Dans l'offre de vente, la société garantit une rentabilité de 5 %.

La mise en vente se fait par l'intermédiaire de la société CONSEIL EN GESTION DE PATRIMOINE, mandatée par BDS.

Le 21 février 2005, M. DUPONT fait l'acquisition d'un appartement dans ce programme.

La vente est conclue par l'intermédiaire de la SCP NOTAIRE, pour un montant initial de 109 000 € avec une rentabilité de 5 %. Puis un avenant est proposé à l'acheteur en raison de travaux supplémentaires ; le prix de vente est alors revu à la hausse et fixé à 111 627 € avec un loyer de 5614 € et une rentabilité de 5,03 %

Les premiers loyers versés à M. DUPONT ont été financés par l'intermédiaire de fonds de concours apportés par la SCI BDS à l'exploitant SOUS LOUER d'un montant de 303 066, 40 €

Le 17 juin 2008, la société SOUS LOUER est mise en liquidation judiciaire. Les loyers ne sont plus versés depuis 2007, après plusieurs retards.

M. DUPONT demande réparation aux sociétés CONSEIL EN GESTION DE PATRIMOINE (qui avait la qualité semble-t-il d'un agent immobilier) et NOTAIRE pour manquement à leur obligation d'information et de conseil ainsi que la condamnation des sociétés PROMOTEUR 1, PROMOTEUR 2 et SCI BDS pour manœuvres dolosives.

Il considère qu'il a subi un préjudice en raison du paiement d'un prix élevé, de l'impossibilité de bénéficier du dispositif de défiscalisation, des pertes de loyers ainsi que de la perte de chance de pouvoir effectuer un autre investissement.

Il demande la condamnation des différentes sociétés à lui payer in solidum les sommes de 4 211,41 € au titre des loyers antérieurs, 49 220 € au titre du préjudice fiscal, 159 715 € pour les loyers futurs perdus, 66 125 € résultant de la surévaluation du prix de vente et plus particulièrement de condamner la SCI BDS à payer la somme de 47 645 € au titre des loyers restant à courir, 20 000 € pour le préjudice moral et 4 000 € au titre de la perte de temps.

Enfin, il requiert la somme de 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par un jugement du 25 juin 2013, M. DUPONT a été débouté de l'ensemble de ses demandes et condamné à payer aux sociétés la somme de 4 000 € chacun, en indemnisation de leurs frais irrépétibles.

Il fait appel devant la cour d'appel de Versailles.

La cour d'appel affirme que la SCP NOTAIRE n'a commis aucune faute car elle n'était pas le notaire de M.DUPONT et n'avait pas à se prononcer sur l'opportunité économique d'une telle opération, ni sur la valeur du bien acquis.

Elle ajoute que la SCI BDS et la SA PROMOTEUR 1 n'ont pas commis de faute dans l'appréciation de la situation locative de la zone.

La cour d'appel de Versailles refuse de reconnaitre l'existence de manœuvres dolosives. Selon elle, le versement de fonds de concours représente une aide normale apportée à la société SOUS LOUER.

Elle retient toutefois que la SCI BDS et la société PROMOTEUR 2 ont commis une faute en annonçant le taux de rentabilité maximum comme critère déterminant de l'achat, sans mettre en avant l'aléa inhérent à ce type d'opération.

La société PROMOTEUR 2 se voit condamnée car elle est intervenue au moment des négociations par un courrier décrivant le projet comme rentable. La SAS PROMOTEUR 1 n'est pas condamnée au motif que, ne s'étant pas impliquée, elle n'aurait pas commis de faute.

Le CGP est condamné car il a manqué à son obligation d'information et de conseil, en tant que professionnel de la vente.

La cour d'appel reconnaît l'existence d'un préjudice lié à la perte du bénéfice de la défiscalisation mais affirme que M. DUPONT est venu aggraver lui-même sa situation en refusant le second preneur qui lui avait été proposé (une société d'auto-exploitation montée par d'autres investisseurs dans la résidence).

En conséquence, la cour considère que M. DUPONT a subi un préjudice résultant de la perte de chance de prendre une autre décision d'investissement. Elle évalue ce préjudice à 30 000 €.

Les sociétés CONSEIL EN GESTION DE PATRIMOINE, SCI BDS et PROMOTEUR 2 sont condamnées in solidum au paiement de cette somme et à 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La société PROMOTEUR 1, quant à elle, est mise hors de cause.

 

Commentaire

Le manquement à l'obligation d'information

 

La SCP NOTAIRE

L'investisseur a engagé la responsabilité le notaire du promoteur alors qu'il avait son propre notaire, ce qui peut expliquer la décision.

Le juge considère que le notaire chargé de la vente du bien ne doit pas s'exprimer sur la valeur du bien acquis. Il semble omettre que le notaire est un officier public. L'acte passé devant notaire est un acte authentique, il sert à sécuriser les rapports juridiques entre les personnes et à garantir la valeur des transactions.

Ainsi, la société NOTAIRE aurait dû voir sa responsabilité engagée pour ne pas avoir informé M.DUPONT du montant exorbitant de la vente. Il était en mesure de savoir, en tant que professionnel, que le prix de vente était trop élevé.

Le CGP et le notaire sont tous deux des professionnels. Il semble paradoxal que la société CONSEIL EN GESTION DE PATRIMOINE, qui n'est que mandataire, soit condamnée alors que le notaire, officier public, ne l'ait pas été sur le fondement de l'obligation d'information et de conseil.

Par ailleurs, sur le seul plan juridique, le notaire aurait dû attirer l'attention de l'investisseur sur les conséquences de la signature d'un bail commercial, sur les contraintes et les risques des investissements en copropriété dans un régime fiscal de faveur, etc.

Le notaire avait omis toute forme de conseil et il est regrettable que les juges du fonds aient beaucoup de difficulté à engager la responsabilité des notaires, le plus souvent au mépris de la jurisprudence claire et précise sur ce point de la Cour de cassation.

 

Les fonds de concours

Le versement d'un fonds de concours est considéré par la Cour d'appel comme un élément normal de la transaction.

Il faut pourtant rappeler que c'est le signe incontestable d'une tromperie des promoteurs.

Ils ont besoin de financer l'exploitation les premiers mois car cette exploitation n'est pas rentable. C'est le moyen pour eux de vendre leurs biens en étant sûr que l'exploitant pourra payer les loyers artificiellement majorés les premiers mois.

Mais c'est une tromperie pour l'acheteur qui a investi en se basant sur une rentabilité artificiellement majorée. Une fois le fonds de concours épuisé, l'exploitant risque de faire faillite.

Les juges du fond sont nombreux à ne pas comprendre cette logique imparable. C'est sidérant. A ce jour les pouvoirs publics n'ont toujours pas envisagé d'interdire les fonds de concours. Personne ne fait rien, les juges valident la pratique, la fraude continue.

 

L'obligation d'information sur la rentabilité du projet

La Cour a retenu une défaillance sur l'obligation de conseil et surtout en pratique un décalage trop important entre les promesses de rentabilité des plaquettes publicitaires et la réalité catastrophique de l'investissement.

C'est un grand classique dans ce type de schéma. Les investisseurs peuvent attaquer le promoteur et surtout les intermédiaires, CGP et agent immobilier, quand ils peuvent démontrer l'existence de présentation publicitaire ne contenant aucun avertissement sur les risques encourus.

La SAS PROMOTEUR 1 n'a pas été condamnée contrairement au second constructeur et cogérant.

La cour retient un manquement à l'obligation d'information. Par son courrier, la société PROMOTEUR 2 a contribué à influencer le choix de M. DUPONT alors que la SAS PROMOTEUR 1 est restée en retrait. Il est possible d'en déduire que si la société PROMOTEUR 2 n'était pas intervenue durant le processus de négociation, elle n'aurait pas commis de faute.

Il semble tout de même contestable que la société PROMOTEUR 1 n'ait pas été condamnée. Même si elle n'est pas intervenue en cours de négociation, elle était chargée de la construction du bien et cogérante de la SCI BDS, elle ne pouvait donc pas ignorer le risque qu'encourrait M. DUPONT.

La société CONSEIL EN GESTION DE PATRIMOINE fait l'objet d'une condamnation en raison de son statut de professionnel. Selon la cour, il lui incombait d'informer l'acheteur sur le caractère aléatoire du projet.

De part son statut, elle ne pouvait pas ignorer l'aléa d'un tel projet.

La cour d'appel analyse de manière différente l'obligation d'information des sociétés et celle de la société CGP, son rôle de mandataire ne l'exonère pas de ses obligations même si les informations inexactes proviennent du vendeur.

La société CGP qui n'est que le mandataire du cocontractant se voit condamnée alors même qu'elle n'est pas responsable des informations qui ont été transmises ; la SAS PROMOTEUR 2 ne l'est pas alors même qu'elle est cogérante de la SCI propriétaire du bien. En tant que représentant de la SCI, il semble qu'elle aurait pu voir sa responsabilité engagée au même titre que les autres sociétés.

En définitive, la cour d'appel juge de manière plus sévère le CGP que les sociétés cogérantes, responsables de la décision de vente.

 

La défiscalisation

Le juge reconnaît l'existence d'un préjudice certain lié à la défiscalisation sans que l'acheteur n'ait à en apporter la preuve, mais il ajoute que M.DUPONT a aggravé son propre préjudice en refusant de relouer le bien.

M. DUPONT a perdu le bénéfice de la défiscalisation mais, s'il avait accepté le nouvel exploitant, il aurait de toute façon subi un préjudice économique important, celui de la diminution significative des loyers perçus.

Celui-ci avait le choix entre bénéficier de la défiscalisation et renoncer à percevoir les loyers prévus initialement ou refuser la reprise à un prix moins élevé et perdre le bénéfice de l'avantage fiscal.

Quelle que soit sa décision il aurait subi un préjudice.

 

L'indemnisation du préjudice

La juridiction ne donne donc que partiellement gain de cause à M. DUPONT en lui accordant seulement 30 000 € de préjudice.

Cette décision, "mi chèvre mi choux", s'explique selon moi par la volonté de la Cour d'éviter un pourvoi en cassation. En donnant raison à l'investisseur, mais pas trop, elle réduit les risques de recours de toutes les parties. L'investisseur a obtenu un peu d'argent et les défendeurs s'en tirent en fait à bon compte. C'est un jugement de Salomon, sans rapport avec la règle de droit, malheureusement assez typique des décisions d'appel.

 

Extrait de l'arrêt

Je joins ci-après les principaux extraits de la décision avec des noms modifiés.

 

"Sur les fautes dont se prévaut M. DUPONT à l'égard des sociétés SCI BDS, PROMOTEUR 1, PROMOTEUR 2 et CONSEIL EN GESTION DE PATRIMOINE :

Considérant que M. DUPONT soutient avoir subi un préjudice qu'il décrit ainsi qu'il suit

- paiement d'un prix exorbitant,

- impossibilité de défiscaliser correctement,

- perte de loyers en raison du mauvais modèle économique,

- perte de chance de pouvoir effectuer dans de bonnes conditions un autre investissement ;

Considérant que M. DUPONT soutient avoir subi un préjudice dans la mesure où il n'a pas perçu les loyers qui lui étaient dus, n'a pas obtenu la rentabilité promise et a acheté un bien surévalué ; qu'il soutient encore avoir dû subir une refiscalisation ;

Considérant que M. DUPONT ne demande pas la nullité de la vente mais la réparation de son préjudice ;

Considérant qu'il soutient que tous les acteurs dans ce dossiers ont d'une manière ou d'une autre contribué par leur faute à son préjudice ; qu'il reproche aux sociétés PROMOTEUR 2, PROMOTEUR 1 et SCI BDS d'avoir crée dans son esprit la croyance d'un investissement sécurisé sans aléa ; qu'ils ont vendu des biens ne présentant pas les caractéristiques promises en concluant notamment en terme de rentabilité et de déduction fiscale, en violation de l'article L. 111-1 du code de la consommation ; que l'ensemble immobilier n'était pas classé en résidence de tourisme trois étoiles quand il a été vendu, que les promoteurs ont réalisé une brochure qui a présenté le produit de manière trompeuse qui a incité M. DUPONT à l'acquérir ; (…) qu'il soutient encore que les fonds de concours apportés dans un premier temps par les promoteurs à la société SOUS LOUER ont eu pour effet de faire croire à sa solvabilité ; (…) qu'il soutient également que le notaire a commis de nombreuses fautes en n'apportant aucun conseil sur les baux consentis et en ne faisant notamment pas valoir que le bail n'était pas obligatoirement un bail commercial avec toutes les contraintes que cela entraîne, qu'il n'a pas vérifié que le bien était éligible au dispositif de la loi Demessine, ni informé le locataire que le prix était au-dessus de celui du marché et le montant des loyers irréaliste, qu'il a avantagé le vendeur au détriment de l'acquéreur (…)

Considérant que les sociétés PROMOTEUR 2 et PROMOTEUR 1 font valoir qu'elles sont les gérantes de la SCI BDS qui a la personnalité juridique, qu'elles ne sont pas les cocontractantes de M. DUPONT et ne peuvent donc être auteurs d'un dol à son encontre, qu'elles n'ont commis aucune faute de gestion ni violé les statuts de la SCI ;(…)

Que lors de la vente en 2005 le marché était en pleine euphorie et que l'élément déterminant recherché par M. DUPONT était l'avantage fiscal et non la rentabilité qui n'était pas garantie mais s'est trouvée compensée par le gain fiscal ; (…)

Sur les demandes formées par la SCP NOTAIRE :

Considérant que le notaire chargé de l'établissement d'actes de vente de biens immobiliers n'a pas vocation à s'exprimer sur l'opportunité économique d'une opération de défiscalisation, pas plus que sur la valeur du bien acquis et donné en location, (…) qu'aucune faute de la SCP NOTAIRE n'est donc établie ;

Sur la connaissance par la SCI BDS et PROMOTEUR 1 de l'évolution de la situation locative dans la zone :

Considérant que les sociétés BDS et PROMOTEUR 1 soutiennent que la défaillance de l'exploitant, la société SOUS LOUER, n'est la conséquence que de la conjoncture économique et non de la multiplication de l'offre locative, liée à l'extension de la station, (…)

Considérant que la plaquette publicitaire ne fait pas état d'une quelconque limitation de l'offre de logements, mais au contraire de l'extension du dynamisme de la station ;

Considérant que ces documents démontrent que le projet d'extension de la station était déjà connu lorsque la SCI BDS a procédé aux ventes, mais qu'il ne peut en être tiré une quelconque faute de la SCI, l'extension des équipements et la restructuration des résidences pouvant être alors considérées comme un élément positif et ces documents étant en outre accessible à tous y compris aux acquéreurs ;

Sur la défaillance de la société SOUS LOUER :

(…) la société PROMOTEUR 1 s'étant acquittée à la place du locataire des premiers loyers impayés ; qu'un commandement de payer a été délivré par M. DUPONT pour avoir paiement du loyer du premier trimestre 2008 (…)

Considérant que M. DUPONT soutient que les fonds de concours apportés par la société PROMOTEUR 1 pour permettre le paiement des premiers loyers a permis de dissimuler les difficultés de la société SOUS LOUER et de surévaluer les loyers ;

Considérant que le versement par le promoteur de fonds de concours au gestionnaire étant une pratique courante permettant à ce dernier d'assumer ses obligations pendant la phase initiale de développement au cours de laquelle il ne dispose pas encore des fruits de son activité, le fait que la SCI BDS ait versé à ce titre à la société SOUS LOUER une somme de 303 066,40 euros relève d'un soutien du vendeur à la bonne fin de l'entreprise et non d'une manœuvre dolosive ; que ce niveau n'est pas anormal et représente environ 9 mois de loyers ; que le versement de ces fonds de concours ne peuvent être imputés à faute ni à la SCI ,ni à ses deux gérants, les sociétés PROMOTEUR 2 et PROMOTEUR 1 ;

Sur la rentabilité annoncée et les risques de l'opération :

(…) M. DUPONT établit avoir reçu une plaquette publicitaire à entête, mentionnant en premier page "jusqu'à 5,5 % de rentabilité pendant 10 ans. Votre logement est pris en à bail par la société SOUS LOUER. C'est un gestionnaire de référence pour BDS. (…)

Considérant que cette plaquette publicitaire ne fait état d'aucun risque, d'aucun aléa et ne mentionne pas les conditions nécessaires à l'obtention de la réduction d'impôt ; (…)

Considérant qu'il apparaît donc clairement que la rentabilité de l'opération a été l'un des éléments déterminants de l'acquisition puisqu'une modification de cette rentabilité est considérée par la société PROMOTEUR 2 comme pouvant justifier un abandon du projet par les particuliers ayant signé un contrat de réservation , que cette rentabilité, présentée comme un maximum éventuel dans la plaquette publicitaire est annoncée dans le courrier du 13 avril2004 comme la rentabilité attendue, sans être présentée comme un maximum, et que c'est au vu de cette nouvelle proposition que les futurs acquéreurs ont été invités à se prononcer pour le maintien ou non de leur réservation ;

Considérant que le montant du loyer est un élément déterminant de la décision d'acheter puisqu'il permet aux investisseurs de rembourser les prêts qu'ils sollicitent ;

Considérant que la SCI BDS mais également la société PROMOTEUR 2 qui a personnellement écrit aux réservataires, ont donc commis une faute en annonçant un taux de rentabilité comme un critère déterminant de l'achat sans mettre en évidence que ce taux pouvait être très inférieur et n'était pas garanti (…)

Que même le bénéfice de la défiscalisation suppose la location à l'exploitant de la résidence pendant neuf ans au minimum ; que ces professionnels auraient dû informer leur client sur les aléas possibles et sur le risque de ne pas percevoir l'intégralité des loyers escomptés en cas de déconfiture de l'exploitant ; (…) que les termes employés dans la plaquette publicitaire et dans l'avenant annonçant un taux de rentabilité de 5,03 %, la prise à bail par la société SOUS LOUER pendant une durée de dix ans étaient de nature à convaincre M. DUPONT que ce type de montage présentait des caractéristiques de sécurité et de rentabilité certaine ; (…)

Considérant sur le fait que M. DUPONT ait pu, ce qu'il conteste, faire plusieurs acquisitions dans l'Oise en vue d'une défiscalisation, n'en ferait en tout état de cause pas un client averti ; (…)

Qu'un agent immobilier qui s'entremet habituellement dans des opérations immobilières de placement se doit d'informer et de conseiller l'acquéreur éventuel sur les caractéristiques de l'investissement qu'il lui propose et sur les choix à effectuer ; que le fait que les documents fournis par le vendeur aient été incomplets ou aient manqué de loyauté, n'exonère pas l'agent immobilier de ses obligations ;

Considérant que ces trois sociétés, les sociétés BDS, PROMOTEUR 2 et CONSEIL EN GESTION DE PATRIMOINE ont donc commis des fautes ayant un lien direct avec le préjudice subi par M. DUPONT qui n'a pas pu pleinement apprécier les risques qu'il prenait et qui a ainsi perdu une chance de prendre une autre décision, dès l'origine, puis lorsqu'il aurai pu y renoncer en avril 2004 ;

Sur le préjudice de M. DUPONT :

(…) Considérant que la SCI BDS et la société PROMOTEUR 1 font valoir que M. DUPONT est le seul responsable du risque de redressement qu'il invoque parce qu'il n'a pas accepté de conclure de bail commercial avec le nouveau gestionnaire de la résidence, la société M, société créée par les copropriétaires, et leurs ayant permis de mettre à l'abris d'un redressement fiscal en bénéficiant des nouvelles dispositions légales ayant assoupli en 2010 le dispositif fiscal instauré par la loi Demessine ;

Considérant que les loyers impayés par la société SOUS LOUER constituent une dette de la société en liquidation ; que cependant, les fautes commises par la SCI BDS, la société PROMOTEUR 2 et la société CONSEIL EN GESTION DE PATRIMOINE ont conduit M. DUPONT à prendre une décision d'achat d'un bien, sans être éclairé sur les risques encourus ; que la défaillance du locataire et le non-paiement des loyers passés et à venir sont des éléments du préjudice subi par M. DUPONT en lien avec ces fautes ; (…)

Considérant que les préjudices liés à la privation de loyers passés et à venir, et à la remise en cause des avantages fiscaux sont certains, même si le montant de la réclamation du trésor public n'est pas connu ; qu'il n'y a pas lieu d'ordonner à M. DUPONT de produire ses avis d'imposition ; s'agissant de ce dernier préjudice, il résulte à l'origine de la défaillance de la société SLR, mais a été aggravé par la décision de M. DUPONT de ne pas confier le bien en location au nouvel exploitant ; que M. DUPONT explique que les conditions du nouvel exploitant étaient très inférieures aux précédentes ; qu'elles auraient néanmoins permis de conserver l'avantage fiscal attendu, notamment quant à la TVA, mais avec en contrepartie une perception de loyers moins élevés ; que, délié du bail commercial avec la société SOUS LOCATION il a été en mesure de donner son bien en à bail selon sa convenance, en se réservant ou non des semaines d'occupation ; qu'il ne justifie pas des loyers perçus ;

Considérant qu'au vu de l'ensemble de ces considérations, le préjudice résultant de la perte de chance subi par M. DUPONT peut être évalué à 30 000 € pour l'ensemble des préjudices qu'il allègue ; que les trois sociétés à l'encontre desquelles des fautes ont été retenues seront condamnées in solidum au paiement de cette somme, chacune devant en définitive en supporter le tiers ; (…)

Par ces motifs :

La cour statuant par arrêt contradictoire (…)

Condamne in solidum les sociétés BDS, PROMOTEUR 2, et CONSEIL EN GESTION DE PATRIMOINE à payer à M. Dupont la somme de 30 000 euros au titre de dommages et intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

Dit que chacune des sociétés devra supporter la charge définitive d'un tiers de la dette,

Déboute la société PROMOTEUR 1 de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Condamne in solidum les sociétés BDS, PROMOTEUR 2 et CONSEIL EN GESTION DE PATRIMOINE à payer à M. DUPONT la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civil,

Condamne in solidum les sociétés BDS, PROMOTEUR 2 et CONSEIL EN GESTION DE PATRIMOINE aux dépens de première instance et d'appel, avec, pour ses derniers, application des positions de l'article 699 du code de procédure civile."

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