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Défiscalisation

Démêlez les noeuds de la fiscalité
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Dans une très récente décision de la cour de cassation (com. 8 janvier 2013, n° 11-19387), une banque a été condamnée car elle avait conseillé à ses clients un produit de défiscalisation (monument historique).

La banque est condamnée pour défaut de conseil : elle n'avait pas attiré l'attention de ses clients sur les risques du placement. Sur ce point, la décision n'est pas originale. Le vendeur d'un produit de placement, et notamment une banque, doit informer correctement son client.

Ce qui est intéressant dans cette décision, c'est la confirmation du rôle juridique des plaquettes et simulations présentées aux clients. Ces documents publicitaires sont révélateurs des informations données aux clients au moment de leur achat. Il importe peu qu'ils comportent la mention "document non contractuel". D'une certaine façon, cette mention est même un facteur aggravant démontrant la volonté de désinformation, alors que tout professionnel à une obligation d'information.

Dans ce dossier, les simulations étaient bien trop optimistes par rapport aux risques encourus.

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Une décision récente du TGI de Créteil (14 mai 2012 n° 10/10211) mérite d'être signalée en matière de responsabilité de l'expert-comptable et du notaire dans un schéma de défiscalisation.

En l'espèce, un couple avait constitué deux sociétés afin d'acquérir des appartements dans des résidences hôtelières sous le régime fiscal de la location meublée professionnelle (LMP).

Deux études notariales ont été en charge des actes notariés pour l'acquisition des appartements.

Un cabinet d'expertise comptable s'est vu confier la comptabilité et les déclarations fiscales des deux sociétés.

Les deux sociétés ont fait l'objet d'un contrôle fiscal.

A l'issue de ce contrôle et après une transaction, les services fiscaux ont mis à la charge du couple des rappels d'impôt sur le revenu pour 32 712 euros et à la charge des sociétés des rappels de TVA pour 45 529 euros.

Les services fiscaux ont remis en cause la réalité de certaines prestations, faute de justificatifs sérieux.

Le couple et leurs deux sociétés ont intenté une action en justice contre l'expert-comptable et contre le notaire pour obtenir l'indemnisation du préjudice résultant du redressement fiscal.

Le juge n'a pas retenu la responsabilité du notaire. Il a en revanche condamné l'expert-comptable à rembourser au couple et à leurs sociétés l'intégralité des rappels fiscaux.

Cette décision a donné lieu à un appel.

Le TGI de Créteil me paraît avoir justement condamné le cabinet comptable. De plus, la détermination du préjudice indemnisable me paraît justifiée. En revanche, le refus de reconnaître la responsabilité du notaire est discutable et certains arguments évoqués sur ce point par le tribunal sont inexacts.

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La cour de cassation vient de rendre une nouvelle décision importante en matière de défiscalisation (1ère civ. 8 mars 2012, n° 10-21239).

Il s'agit du cas d'une société qui avait vendu des panneaux solaires comme produit de défiscalisation.

L'acheteur a attaqué cette société en faisant valoir que l'avantage fiscal finalement obtenu était inférieur à celui qui été promis.

La société s'est défendue habilement en indiquant notamment qu'elle n'était pas un professionnel en matière fiscale et que les indications sur la fiscalité avaient été mentionnées par elle à titre indicatif dans "un calcul prévisionnel".

La cour de cassation écarte ces arguments

Elle valide au contraire la décision du juge du fond qui avait constaté que la société venderesse avait donné une fausse information sur l'avantage fiscal et avait accordé une indemnisation.

En revanche, la décision du juge du fond est annulée parce qu'il n'a pas correctement évalué ce préjudice en procédant à une compensation entre les demandes de la société (facture impayée) et celles de son client.

Les pièges du GIRARDIN

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La présente note a pour objet d'évoquer le cas des investisseurs qui ont acheté un produit de défiscalisation outre-mer type GIRARDIN.

Ce régime fiscal de faveur suppose la livraison d'investissements.

Les services fiscaux ont une tendance naturelle à contester la réalité des investissements et la date de réalisation.

Une première question est de savoir qui a la charge de la preuve de la réalisation des investissements.

Une deuxième question est de définir la notion de livraison : les services fiscaux sont-ils en droit en particulier exiger la mise en route des installations livrées ?

Je propose de répondre à ces deux questions.

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Un arrêt rendu le 26 janvier 2012 (cass. 1ère civile n° 10-25741) est venu rappeler l'étendue du devoir de conseil du notaire en matière de vente de produit de défiscalisation.

En l'espèce, des époux avaient acquis des appartements en l'état futur d'achèvement et présentés comme pouvant bénéficier des avantages de la loi de défiscalisation dite "loi Besson".

Mais l'Administration fiscale avait considéré que les travaux n'avait ni entraîné une augmentation de la surface ou du volume, ni affecté le gros oeuvre de façon importante ni même réalisé d'aménagements internes équivalents à une reconstruction (conditions à l'application du régime Besson).

La responsabilité du notaire avait été recherchée par les acquéreurs. Ils souhaitaient obtenir indemnisation du préjudice résultant du redressement fiscal dont ils avaient fait l'objet.

La Cour d'Appel les avait débouté, retenant qu'on ne pouvait reprocher au notaire"d'avoir légitimement retenu, au moment de dresser les actes de vente pour cette opération, le régime fiscal le mieux adapté à la spécificité de la promotion immobilière d'un immeuble à usage de logements en cours de construction et le plus favorable aux futurs acquéreurs".

Pour la Haute Juridiction, la cour d'appel ne pouvait se contenter de cet argument pour rendre sa décision. Elle censure donc l'arrêt d'appel.

En effet, elle considère que la Cour d'Appel aurait dû rechercher, comme ça lui avait été demandé par les demandeurs au pourvoi, si le notaire "n'avait pas manqué à son devoir de conseil envers les acquéreurs en ne les avertissant pas de l'incertitude affectant le régime fiscal applicable à cette opération et du risque de perte des avantages fiscaux recherchés".

Association des victimes d'un mauvais placement : mode d'emploi

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Comment les investisseurs doivent-ils réagir en cas d'arnaque collective sur un produit de défiscalisation ?

Le cas est le suivant et se rencontre assez souvent.

Plusieurs investisseurs sont victimes d'une tromperie sur un produit de défiscalisation, ils envisagent d'agir en justice pour défendre leurs droits, avec notamment une éventuelle action pénale, une action civile contre les instigateurs du schéma, les intermédiaires (CGP) et les professionnels impliqués (notaires, experts-comptables, banquiers,...), une action fiscale pour contester le rappel et/ou pour négocier un compromis avec les services fiscaux.

L'objet de cette note n'est pas dévoquer la question des actions engagées par les propriétaires des résidences hôtelières pour récupérer la gestion de leur résidence mais uniquement d'évoquer les actions en responsabilité contre les auteurs d'une tromperie fiscale collective ou d'une tromperie sur un produit de placement et par forcément un placement de défiscalisation immobilière.

Selon moi, il est d'abord essentiel que ces investisseurs agissent collectivement et créent une association des victimes pour se défendre.