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Gestion fiscale du patrimoine privé

Démêlez les noeuds de la fiscalité

Que faire en cas de rappel fiscal portant sur l'ISF ?

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En matière d'ISF, les conflits avec l'administration portent le plus souvent sur des questions d'évaluation, même si d'autres sujets peuvent donner lieu à discussion, comme l'exonération au titre des biens professionnels.

1 Généralités sur les rappels

Le premier réflexe d'un contribuable qui fait l'objet d'une démarche quelconque des services fiscaux doit être de contacter un avocat spécialisé en droit fiscal.

En effet, n'importe quel contribuable, même le plus honnête, n'est pas à l'abri d'un rappel, même le plus contestable. 

L'administration fiscale n'hésite pas à procéder à des rappels inéquitables ou discutables. Le coût d'un rappel peut être très élevé, compte tenu des règles de prescription et de l'application possible des pénalités.

Toutefois, la procédure fiscale, offre de nombreux moyens de se défendre et de réduire sensiblement la "note".

Encore faut-il savoir utiliser ces moyens à bon escient et au bon moment.

En général, le meilleur moment, c'est le tout début, d'où la nécessité impérative de contacter très vite un avocat spécialisé en droit fiscal, dès le premier courrier des services fiscaux.

En matière d'ISF, les contrôles et les rappels sont le plus souvent opérés par des inspecteurs spécialisés en fiscalité immobilière. 

C'est globalement une bonne chose, car cela réduit les risques d'être confrontés à des rappels non conformes à la loi, relativement courants dans d'autres domaines de la fiscalité. De plus, les inspecteurs spécialisés en fiscalité immobilière ont une approche généralement ouverte à la recherche d'un compromis.

Les discussions en matière d'ISF, et spécialement en matière d'évaluation, placent l'administration en situation difficile, compte tenu notamment des contraintes procédurales (charge de la preuve, recours hiérarchiques, saisine de la commission, droit à l'expertise judiciaire en cas de contentieux) et de l'obligation de trouver des éléments de comparaison similaires.

En pratique, les litiges en matière d'évaluation se concluent le plus souvent par un accord négocié où l'administration admet une valorisation raisonnable. Les contribuables ont rarement intérêt à engager des procédures contentieuses.

2 La procédure écrite contradictoire

Lorsque l'administration souhaite contester la valeur déclarée par le contribuable, elle doit engager une procédure de redressement contradictoire.

Il s'agit d'une procédure écrite préalable où l'administration doit informer le contribuable sur le motif du rappel envisagé dans un premier courrier appelé, proposition de rectification (sur un formulaire numéroté 3924).

Le contribuable peut contester le rappel dans des observations écrites transmises impérativement dans le délai de 30 jours après réception de la réponse de la proposition de rectification.

L'administration est tenue de répondre à ces observations par un courrier motivé (la "réponse aux observations du contribuable", sur un formulaire numéroté 3926).

Ces premiers échanges écrits sont très importants. Le contribuable doit rédiger ses observations avec beaucoup de soins de façon à obliger l'administration à prendre en compte ses arguments. Très souvent, si les observations sont bien motivées, l'administration réduit sensiblement ses prétentions.

Notons, que si, à chaque étape de la procédure, le contribuable doit respecter impérativement un délai de 30 jours, aucun délai n'est imposé aux services fiscaux pour répondre.

Le seul délai est celui de la prescription de la mise en recouvrement soit le 31 décembre de la troisième année suivant la proposition de rectification. Le plus souvent heureusement, l'administration répond dans un délai raisonnable. 

3 La commission départementale de conciliation

Si le désaccord persiste, et s'il porte sur une question d'évaluation, la commission départementale de conciliation peut être saisie à l'initiative de l'une ou l'autre des parties en vue d'émettre un avis sur la valeur vénale réelle des biens en litige.

L'avis de la Commission ne lie pas les parties, l'administration comme le contribuable peuvent très bien passer outre et maintenir leur position. En pratique, cet avis est souvent déterminant, et, sauf cas particulier, l'administration et le contribuable s'y rallient. 

En pratique, la commission est saisie le plus souvent par le contribuable : il doit impérativement demander sa saisine dans le délai de 30 jours après la réception de la réponse aux observations du contribuable.

La commission est présidée par un magistrat de l'ordre judiciaire et elle comprend huit autres membres, quatre représentants de l'administration, un notaire et trois représentants du contribuable.

L'intérêt de saisir la commission est d'avoir, assez rapidement, une forme d'avant jugement sur le dossier. Si le contribuable fait valoir des arguments sérieux, il peut obtenir assez facilement une décision en sa faveur. La commission a une tendance naturelle à faire la part des choses et à proposer une solution de compromis.

La procédure devant la commission est informelle, essentiellement orale. Chaque partie expose ses arguments, doit répondre aux questions des membres de la commission, et peut interpeller l'autre partie. Il faut convaincre en peu de temps en produisant quelques documents illustrant sa position et contredisant les arguments de l'adversaire.

4 Les spécificités en matière de preuve en cas de conflit sur l'évaluation

 

Il existe des spécificités en matière de contestation relative à l'évaluation des biens.

Ainsi, l'administration est tenue d'apporter la preuve de l'insuffisance des prix exprimés et des évaluations fournies dans les actes ou déclarations par rapport à la valeur vénale réelle du bien concerné (LPF art. L 17, al. 2).

Pour apporter cette preuve, l'administration doit procéder à une évaluation des biens étayée par des justifications crédibles. 

En pratique, les services fiscaux ont souvent des difficultés à démontrer la validité de leur estimation.

Le principe est en effet que l'administration doit utiliser la méthode par comparaison.

En particulier, pour les immeubles, l'administration est tenue de faire valoir des mutations immobilières intervenues avant le fait générateur de l'impôt et portant sur des biens intrinsèquement similaires.

L'administration doit indiquer les références des éléments chiffrés et les termes de comparaison qui justifient les rehaussements.

Pour contester le rappel, le contribuable peut  :

- mettre en cause le caractère intrinsèquement comparable des éléments produits par les services fiscaux en mettant en évidence des différences significatives,

- faire valoir des spécificités de l'immeuble qui, sans remettre en cause le caractère comparable des références produites par les services fiscaux, justifient l'application d'une décote,

- produire ses propres éléments de comparaison qui justifient son évaluation initiale ou en tout cas d'une évaluation inférieure à celle des services fiscaux.

Pour trouver ses propres éléments de comparaison, le contribuable peut utiliser la base de donnée "PATRIM". Cette base de donnée est accessible à tous les contribuables par l'intermédiaire de son espace personnel sur impot.gouv. Elle permet d'avoir accès à presque toutes les ventes de bien intervenues. Il faut délimiter un espace géographique et choisir un type de bien. En pratique, il est fréquent que les services fiscaux retiennent les éléments de comparaison qui les arrangent et excluent ceux qui les gênent. C'est donc au contribuable de publier la liste de tous les éléments comparables et de faire valoir les éventuelles omissions des services fiscaux.

Mais la technique la plus efficace est de faire valoir, preuve à l'appui, les spécificités de son bien qui justifient une décote spéciale.

En effet, les éléments de comparaison produits par les services fiscaux sont généralement des biens "normaux", présumés en état correct. Or toute maison a toujours ses faiblesses (fissure, infiltration, environnement bruyant,...) et il est facile pour le contribuable de les mettre en avant, en omettant d'évoquer ses atouts. De son coté, l'administration ne peut pas mettre en avant les éventuelles faiblesses des éléments de comparaison qu'elle cite car elle ne connaît que leurs caractéristiques générales (dimension et adresse).

5 La procédure contentieuse

Si les rappels sont maintenus, le contribuable peut les contester en engageant une procédure contentieuse.

La procédure commence par une réclamation. 

En cas de rejet (ce qui est le plus fréquent), le contribuable doit soumettre le litige au Tribunal de Grande Instance. Les décisions peuvent donner lieu à un appel devant la Cour d'appel. Enfin, il est possible de contester une décision d'appel devant la Cour de cassation, s'il est considéré que la cour d'appel n'a pas fait une bonne application du droit.

En cas de litige sur la valeur d'un bien, les contribuables sont en droit de demander l'intervention d'un expert dont l'avis sera souvent décisif.

Il ne faut pas hésiter à engager une procédure contentieuse quand on dispose de bons arguments. Les juges n'hésitent pas à donner raison au contribuable contre l'administration. Cela étant, en pratique, il est très rare de faire du contentieux dans les litiges en matière ISF, en tout cas quand ce litige porte sur une question d'évaluation car il est relativement facile de trouver un compromis en négociant avec les services fiscaux.

6 A quoi sert un avocat fiscaliste ?

Dès le début de la procédure, il faut consulter un avocat fiscaliste.

Un avocat fiscaliste est habitué à ce type de procédure. Il sait quels arguements doivent être avancés. Il sait comment utiliser la base PATRIM. Il sait rechercher et faire valoir les spécificités du bien qui justifient une décote.

Il est habitué à négocier des compromis avec les services fiscaux et il sait à quel niveau un compromis raisonnable est possible.

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Les conseils en gestion de patrimoine (CGP) jouent un rôle important dans l'économie des placements.

En principe, leur rôle consiste à conseiller leurs clients pour gérer leur patrimoine, principalement pour effectuer les placements les plus judicieux.

De nombreux CGP travaillent de cette façon.

Mais en pratique, les CGP ont un mode de fonctionnement vicié par nature : ils sont rémunérés par les organismes de placement.

Par exemple, si un CGP vous conseille de souscrire un contrat d'assurance-vie, il percevra chaque année une commission versée par la compagnie d'assurance-vie de quelques pourcents du montant des primes versées.

Si un CGP vous conseille d'investir dans un programme d'immobilier locatif, il percevra une commission qui peut s'élever jusqu'à 10 % du prix du bien que vous achetez.

Si un CGP vous trouve un financement bancaire pour financer l'achat de cet investissement locatif, la banque lui versera une commission de 1 % du montant du prêt.

Ce mode de rémunération est pervers car, du coup le CGP, n'est plus un conseiller, c'est un vendeur.

Sauf s'il est très honnête, un CGP a tendance à vendre les produits qui lui rapporte les commissions les plus élevées.

Sans forcément s'en rendre compte, certains CGP ont une tendance naturelle à suggérer les placements qui sont pour eux les plus rémunérateurs, mais qui sont sonvent des placements dangereux ou hasardeux. C'est souvent le cas des placements immobiliers de défiscalisation.

Personnellement en tant qu'avocat, je suis payé pour mes conseils et je n'ai rien à vendre.

Il devrait en être de même pour les CGP. Ils devraient être payés en honoraires exclusivement versés par les clients qu'ils conseillent.

Bien sûr les clients ont une part de responsabilité dans cette situation car ils n'ont pas pris pour habitude de payer leur CGP. C'est une erreur.

Si vous avez besoin d'un conseil en gestion de patrimoine, allez voir un CGP et demandez lui une analyse patrimoniale payante, en indiquant que vous refusez par avance de passer par lui pour faire un placement. Respectez scrupuleusement cette bonne résolution et faites comprendre au CGP qu'il n'aura rien à attendre de ce point de vue et que vous souhaitez uniquement un bon conseil. 

Vous pouvez également consulter un avocat fiscaliste, comme moi, votre expert-comptabe ou votre notaire sur la bonne stratégie à adopter car ces professionnels ont généralement de bonnes connaissances en matière de gestion de patrimoine et eux en tout cas n'ont pas de produits financiers à vendre.

Un ministre aurait-il sous-évalué ses biens ?

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De très nombreux contribuables ont une tendance regrettable à sous-avaluer leur patrimoine alors pourtant qu'ils sont sensés les déclarer à leur valeur réelle au titre de l'IISF.

J'ai des clients qui font l'objet d'application de la majoration de 40 % pour manquement délibéré sur ce point.

Mais c'est une pratique courante, y-compris, semble-t-il, chez certains hommes poliques qui devraient pourtant donner l'exemple en matière fiscale.

Dans ce contexte, appliquer la majoration de 40 % aux simples citoyens me paraît très discutable , à moins que les hommes politques concernés fassent l'objet de poursuites pénales (sous réserve il est vrai de démontrer leur culpabilité bien entendu, car ils peuvent avoir des connaissances limitées en matière de patrimoine et de fiscalité, ce qui expliquerait une sous-évaluation totalement involontaire).

Arnaud MONTEBOURG a fait une déclaration particulièrement étonnante avec une "valeur actuelle inconnue à ce jour"Les contribuables français peuvent-ils faire de même pour leur déclaration ISF ? Il est peu probable que les services fiscaux valident cette position, même s'il est vrai qu'il n'est pas toujours facile d'évaluer ses biens.

LA TONTINE POUR ECHAPPER A L'ISF ?

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Je viens de me faire démarcher par une compagnie d'assurance qui me suggère d'investir dans une tontine. La tontine m'est présentée alors comme un produit de placement qui permet d'échapper à l'ISF.

 

La tontine financière vendue par les sociétés d'assurance est une forme de placement qui ne vous est rendu que si vous êtes encore en vie à son échance. Dans une tontine, il y a plusieurs souscripteurs et seuls ceux qui sont en vie à l'échéance se partagent le gateau. 

 

Peut-on dire que ce placement est exonéré d'ISF ?

 

Aucun texte ne le prévoit. Aucune loi ne l'indique. Aucune doctrine et aucun rescrit ne peut être cité en faveur de cette exonération. 

 

Certains auteurs citent le texte sur les contrats d'assurance non rachetable (art . 885 F du CGI) mais la tontine n'est pas un contrat d'assurance classique. Surtout, la tontine est souvent vendue avec une assurance décès qui garantit en fait le paiement du capital en cas de décès. Le schéma global n'est donc pas aléatoire.

 

En conclusion, si quelqu'un vous propose d'acheter un tel produit financier au motif qu'il est exonéré d'ISF, exiger un engagement écrit sans réserve de la compagnie d'assurance selon lequel cette compagnie garantit l'exonération d'ISF.

François et Valérie

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Je vous propose l'histoire de François et Valérie.

 

François fait carrière dans la politique et Valérie travaille dans le journalisme.

 

Ils vivent en couple mais ils ne sont ni mariés ni pacsés.

 

Ils sont venus me voir en me demandant s'ils devaient se considérer comme étant assujettis à l'ISF.

 

Enfin c'est plutôt Valérie qui se posait la question.

 

François, lui, avait déjà pris position : "Moi je suis pauvre et je n'aime pas les riches" m'a-t-il dit.

 

"Mon patrimoine est largement inférieur au seuil d'imposition." 

 

D'abord je lui ai appris, qu'en matière d'ISF, les concubins forment un foyer fiscal. C'est l'ISF pour tous. Donc, pour savoir si le couple était assujetti, il fallait additionner le patrimoine de François et de sa dame.

 

Ensuite, j'ai remarqué qu'il avait une tendance marquée à sous-évaluer la valeur de ses biens et qu'ils étaient en fait assujettis à l'ISF. François a eu un moment de panique.

 

Je l'ai rassuré : "François, vous êtes normal."

 

"Comme tous les français, vous avez du mal à reconnaître que vous êtes riches et vous avez une tendance naturelle à sous-évaluer vos biens.

 

François m'a ensuite demandé : "Mais doit-on mettre la vraie valeur du bien dans sa déclaration, qu'est-ce qu'on risque à sous-évaluer ?

 

- oui François, il faut mettre la valeur vénale de son bien. Mais il n'est pas toujours facile d'évaluer un bien immobilier. En pratique, le contribuable peut retenir le bas d'une fourchette d'évaluation raisonnable. "

 

François m'a demandé : "Peut-on échapper à l'ISF ?"

 

J'ai répondu : "Il y a plusieurs solutions : partir à l'étranger avec ses biens, rester en France en investissant dans des biens exonérés comme les entreprises ou les oeuvres d'art, enfin essayer de limiter ses revenus puisque, avec les nouvelles règles de plafonnement, il y a une sorte de retour du bouclier fiscal : mis en place par la droite, vilipendé par la gauche, corrigé puis abandonné par la droite et finalement rétabli par la gauche !"

 

François a conclu :

 

"En droit fiscal, le changement c'est tout le temps."

 

Avant qu'ils partent, j'ai dit à François : "Ce qui serait bien, ce serait que les hommes politiques donnent l'exemple en matière d'évaluation de leur patrimoine et de paiement d'ISF. Je suggère qu'ils déclarent la vraie valeur de leurs biens. Et pour cela il suffit qu'ils demandent aux services fiscaux qui sont parfaitement compétents. Plus généralement tous les élus et tous les ministres devraient faire l'objet d'un contrôle fiscal approfondi tous les 3 ans, pour vérifier leur bonne moralité fiscale. Un président normal ne devrait pas pouvoir être soupçonné de frauder l'impôt."

ISF : attention aux faux dirigeants

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Les biens professionnels sont les biens affectés à l'exercice d'une profession. Ils sont en principe exonérés d'ISF.

 

Différentes conditions tenant aux biens éligibles et au détenteur, sont à remplir pour pouvoir bénéficier du régime d'exonération des biens professionnels. Si ces conditions sont remplies, le dirigeant d'une entreprise est exonéré d'ISF à hauteur de la valeur de son entreprise. 

 

Pour les titres d'une société de capitaux, il faut que le dirigeant soit rémunéré de manière normale pour ses fonctions de direction. La rémunération normale est déterminée en fonction de ce qui serait versé normalement à un tiers pour exercer les mêmes fonctions de direction.

 

Un récent arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation (29 mars 2011, n°10-15.571, inédit) rappelle que le dirigeant doit aussi exercer ses fonctions de direction de manière effective.

 

Dans cet arrêt, la Cour de cassation remet en cause l'exonération des titres d'une société anonyme sous prétexte que son détenteur n'exerçait pas de manière effective ses fonctions de direction. 

 

La Haute juridiction soulève le fait que le président du conseil de surveillance "se contentait de mener les débats mais n'intervenait pas de façon active dans les questions relatives à la gestion de la société".

 

Pour contrer les arguments de l'administration, les contribuables ont pourtant produit aux débats les procès-verbaux des réunions du conseil de surveillance, les rapports de réunions de chantier, les corrections de catalogues, attestant à la fois de la présence et du rôle actif de la présidente.

 

Rappelons qu'en matière d'ISF, la prescription peut aller jusque 7 ans et concerner en 2011 les ISF dus depuis 2005.

 

 

1 Le rôle du président du conseil de surveillance 

 

Dans certaines sociétés anonymes, les dirigeants qui prennent leur retraite deviennent président du conseil de surveillance, aux fins de conserver leurs avantages en matière d'ISF.

 

Selon l'article L 225-81 du Code de commerce, "Le conseil de surveillance élit en son sein un président et un vice-président qui sont chargés de convoquer le conseil et d'en diriger les débats." Le rôle du président du conseil de surveillance est donc cantonné à deux missions qui sont de convoquer le conseil et de diriger les débats. 

 

La mission du président consiste à s'assurer que le conseil de surveillance fonctionne bien. Son rôle n'est pas d'être le conseil lui-même. 

 

 

2 Le rôle du conseil de surveillance

 

Selon l'article L 225-68, "le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire". 

 

La mission du conseil de surveillance est de contrôler les organes de direction de la société. Il ne s'immisce pas dans la gestion des dirigeants sociaux.

 

C'est alors à lui, et non à son président, de prendre part dans le contrôle de la gestion faite par les dirigeants sociaux.

 

 

3 Point de vue critique

 

La décision est sévère et mal argumentée.

 

Elle est sévère parce que, en tout état de cause, la mission du président du conseil de surveillance se limite à diriger le conseil de surveillance. Il paraît anormal que le droit fiscal retienne une définition des fonctions différente de celle du droit des sociétés.

 

La décision est mal argumentée car, sans doute, le problème vient plutôt, en l'espèce, du rôle mineur joué par le conseil de surveillance.

 

Les services fiscaux auraient pu faire valoir que le conseil de surveillance ne jouait pas son rôle de contrôle et donc que le président du conseil de surveillance ne veillait pas en fait à l'exercice de la mission du conseil. 

 

Or, dans l'arrêt, les juges ont statué sur l'effectivité des fonctions du président et non sur le contrôle qui doit être fait par le président de l'exercice des fonctions du conseil.

 

 

4 Conseils

 

En tout état de cause, il est essentiel de vérifier que les dirigeants des sociétés exercent effectivement leurs missions. 

 

Il faut éviter les mandats de direction symboliques, mis en place uniquement pour des raisons fiscales.

 

Il faut s'assurer que la documentation juridique (procès-verbaux, contrats, rapports...) démontre l'existence d'un exercice effectif des fonctions de direction.

 

Cette question doit faire l'objet d'une analyse conjointe de l'avocat chargé du secrétariat juridique de la société et de l'avocat fiscaliste.