Communiqué du ministère 

Le nombre de déclarations imposables à l'impôt de solidarité sur la fortune 2008 s'établit à ce jour à plus de 548 000 et le montant de l'impôt total s'élève à 3 750 millions d'euros.

92 000 redevables ont bénéficié des réductions d'impôt pour investissement dans une PME ou pour don à un organisme d'intérêt général, pour un montant total de 656 millions d'euros, après application des plafonds de réduction.

Dévoiement de l'esprit de la loi TEPA (n° 2007-1223) par certaines holding ISF et risque d'abus de droit par fraude à la loi 13 ème législature :

Question écrite n° 04825 de M. Philippe Adnot (Aube - NI) 

• publiée dans le JO Sénat du 19/06/2008 - page 1188 

M. Philippe Adnot attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur l'usage fait par certains professionnels de la défiscalisation du dispositif visé à l'article 885 O V bis du Code général des impôts qui permet, sous certaines conditions, aux personnes qui investissent dans une holding d'être exonérées à hauteur de 75% d'ISF dans la limite d'un plafond de 50 000€. 

Il lui rappelle que, dans l'esprit du législateur, cette intermédiation visait à créer des clubs d'investissement en vue de rassembler des contribuables redevables de l'ISF pour leur permettre d'investir dans des PME éligibles. La motivation en était de favoriser des investissements de plus gros montants tout en permettant à la société cible de n'avoir qu'un seul nouvel associé ou actionnaire. 

Or, il est au regret de constater que certains ont fait un usage détourné de ce dispositif en ayant recours à des schémas totalement étrangers, d'une part, à l'esprit de la loi, et, d'autre part, à l'effet qu'il en est attendu sur notre économie. 

Il en est ainsi des montages qui consistent, non pas à utiliser la holding pour investir dans des PME existantes ou en création, mais à y recourir comme moyen de collecter des fonds en agglomérant un nombre important de souscripteurs qui ne se connaissent même pas, voire qui ont été démarchés, pour ensuite créer, à la demande, des kyrielles de SARL ad hoc, dans lesquelles 100% des fonds levés sont investis, et dont l'objet social est de louer des biens corporels ou incorporels à des PME (ces SARL versent, bien sûr des commissions de gestion à la holding). Il est bien précisé aux investisseurs qu'au terme du délai fiscal de conservation les actifs seront cédés par les SARL qui seront absorbées par la holding qui sera ensuite dissoute. 

Il en est de même des montages où le capital des sociétés créées par la holding est uniquement investi pour acquérir des biens immobiliers à caractère patrimonial en vue d'un pur investissement de rendement. 

Il souligne le fait que, par rapport à l'esprit de la loi et aux travaux parlementaires qui y ont présidé, ces montages sont proches de l'abus de droit qui consiste à poursuivre un objectif à des fins purement fiscales dans une visée contraire à celle du législateur (Conseil d'État, 2 février 2007 Persicot et Conseil d'État, 10 mars 2007 Pharmacie des Chalonges). 

Si la holding avait, en effet, été gratifiée d'un régime identique à celui de l'investissement direct, à savoir le plus favorable, c'est parce que le législateur y voyait un investissement des plus risqués et l'envisageait comme un véhicule qui n'avait aucunement vocation à se substituer aux fonds d'investissement qui sont eux soumis à des obligations très strictes. 

C'est pourquoi il demande à Madame la Ministre de lui indiquer si de tels montages ne sont pas qualifiables d'abus de droit. 

Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi 

• publiée dans le JO Sénat du 17/07/2008 - page 1459 

Les redevables de l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF) qui souscrivent, directement ou par l'intermédiaire d'une société holding, au capital de petites et moyennes entreprises (PME) au sens du droit communautaire, ayant une activité opérationnelle et non cotées sur un marché réglementé français ou étranger, peuvent bénéficier à ce titre et dans certaines conditions d'une réduction de leur cotisation d'ISF égale à 75 % du montant des versements correspondants, dans la limite annuelle de 50 000 euros. En cas d'investissement indirect effectué par l'intermédiaire d'une société holding, la réduction d'ISF est calculée à proportion des versements effectués au titre de la souscription au capital de PME éligibles. Ce dispositif, codifié à l'article 885-0 Vbis du code général des impôts, a pour but, qu'il s'agisse d'un investissement direct ou d'un investissement intermédié, de financer durablement les PME en contribuant à l'augmentation de leurs fonds propres. Or, dans le cas particulier des montages évoqués par l'auteur de la question, il apparaît que les opérations ont été structurées à la seule fin de permettre aux souscripteurs de bénéficier de l'avantage fiscal prévu par l'article 885-0 V bis précité du code général des impôts, en leur faisant notamment prendre un risque limité économiquement à celui d'un prêteur de deniers et non pas un réel risque de participation au capital, qui est inhérent à la souscription au capital de PME non cotées. Ainsi, ces montages sont susceptibles d'être critiqués sur le terrain de l'abus de droit par fraude à la loi, conduisant in fine à une remise en cause de l'avantage fiscal consenti aux bénéficiaires. Il est rappelé à cet égard que, par une décision du 27 septembre 2006 (arrêt n° 260050, Janfin), le Conseil d'État a jugé que l'administration fiscale disposait d'un pouvoir général de répression des abus de droit, pouvoir qui s'exerce sans texte, c'est-à-dire même en dehors des cas et de la procédure spéciale prévus par l'article L. 64 du LPF. Ainsi, l'administration peut écarter comme ne lui étant pas opposables les actes passés par les contribuables qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale de la loi à l'encontre des objectifs poursuivis par le législateur, n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles. Cette possibilité pourrait trouver à s'appliquer dans les situations évoquées par l'auteur de la question. Enfin, lorsqu'il est créé, pour le besoin d'un montage, plusieurs structures juridiques destinataires des investissements, présentées comme des PME distinctes, et pourtant identiques par leur objets, pour le seul motif fiscal d'éviter le dépassement du plafond de 1,5 millions d'euros par PME destinataire des souscriptions, l'abus de droit peut aussi porter sur le contournement de la règle de plafonnement fixée avec l'accord de la Commission européenne.

'ai largement évoqué dans mon blog l'intérêt de souscrire au capital d'une PME en matière d'ISF : cela permet en effet de bénéficier d'une réduction d'impôt de 75 % de la souscription.

Mais il faut compléter l'information en indiquant que les titres ainsi souscrits sont par ailleurs exonérés d'ISF. 

Par exemple, si vous avez souscrit au capital d'une PME en décembre 2007, vous avez droit à une réduction pour l'ISF 2008 et ces titres sont exonérés de la base d'imposition de l'ISF 2008 et ceux des années suivantes.

La souscription au capital d'une PME effectuée depuis le 7 août 2003 peut bénéficier de cette exonération et l'exonération peut se prolonger durant toute la vie du souscripteur puisque, même si la société n'est plus une PME, les titres restent exonérés.

Attention : cette exonération ne s'applique pas aux souscriptions au capital des holdings animatrices, qui bénéficient pourtant du régime de la réduction d'impôt.

Par ailleurs, il faut joindre à sa déclaration ISF une attestation spéciale émanant de la société. Sachant qu'il faut aussi une autre attestation pour justifier de la réduction d'impôt ISF et, le cas échéant, une autre attestation pour justifier de la réduction d'impôt sur le revenu (à joindre à sa déclaration de revenus).

Je pense que tous les contribuables français accepteraient volontiers de remplir une attestation pour attester que la fiscalité française manque de simplicité (restons correct). 

La réduction d'ISF pour souscription au capital d'une PME peut être obtenue par l'intermédiaire d'une société holding non animatrice. 

Il faut souscrire à une holding qui elle-même souscrit au capital d'une ou plusieurs PME.

Cette société holding doit avoir pour objet exclusif de détenir des participations dans des sociétés opérationnelles. Cette condition relative à l'exclusivité de l'objet social est considérée comme satisfaite lorsque la société holding détient au moins 90 % de son actif brut comptable en titres de société opérationnelle.

Pour le calcul du pourcentage de 90 %, il est admis qu'il n'est pas tenu compte notamment des apports nécessaires à la constitution du capital minimum, des sommes reçues des personnes physiques au titre des souscriptions au capital n'ayant pas encore été réinvesties, des apports constitutifs de créances liquides et exigibles sur la société.

La holding peut être une holding pure (passive) qui limite son activité à détenir ses participations mais il peut aussi s'agir d'une holding poursuivant une activité supplémentaire juridiquement autonome par rapport à l'activité des filiales. 

Mais cette holding ne doit pas détenir des actifs (comme des immeubles ou des parts de SCI) qui pourrait remettre en cause la règle selon laquelle son actif doit être composé à 90 % minimum de titres de sociétés opérationnelles.

Ces règles doivent être respectées le 1er janvier de chaque année jusqu'à la cinquième année suivant celle de la souscription.

Pour bénéficier d'une réduction d'impôt par souscription indirecte, il faut souscrire au capital de la holding et que la holding souscrive dans une ou plusieurs PME éligibles. La souscription de la holding doit intervenir avant la date limite de dépôt de déclaration ISF des particuliers (soit entre le 15 juin n-1 et le 15 juin n) pour que les particuliers puissent bénéficier d'une réduction ISF au titre de l'ISF de l'année n. 

Mais la holding peut également réaliser ses investissements l'année suivante, ce qui permettra à ses associés de bénéficier d'une réduction d'ISF l'année suivante.

Le montant de la réduction d'ISF est égale à 75 % de la souscription de la holding, en proportion de la souscription au capital de PME réalisée par la holding.

La base de la réduction d'ISF s'obtient par la formule suivante (pour une période N désignant la période comprise entre la date limite de dépôt de déclaration de l'année précédant celle de l'imposition et la date limite de dépôt de la déclaration de l'année d'imposition) :

Versements effectués en N ou en N - 1 par le redevable au titre de la souscription (quelle que soit l'année de la souscription) x Montant total des versements effectués en N de la société holding à la PME cible à l'aide des capitaux reçus en N ou en N - 1 au titre de la souscription à laquelle a participé le redevable / Montant total des capitaux reçus en N ou en N-1 par la holding au titre de la souscription à laquelle a participé le redevable.

Et oui ce n'est pas très simple (encore une belle usine à gaz fiscale) et vous aurez besoin d'un spécialiste pour vous assurer que vous remplissez toutes les conditions.

Une nouvelle instruction du 11 avril 2008 concernant la réduction en matière d'ISF en cas d'investissement dans les PME a confirmé la possibilité de bénéficier de cette réduction en cas d'investissement dans les sociétés holding animatrices.

Ce régime permet d'imputer sur son ISF 75 % du montant de sa souscription au capital d'une PME, avec un plafond de 50 000 €.

Une tolérance administrative admet également cette réduction en cas de souscription au capital d'une holding animatrice.

Certaines officines commercialisent un produit de placement "holding animatrice" qui consiste pour l'investisseur à souscrire au capital d'une holding, constituée pour l'occasion, et qui va détenir de nombreuses participations dans des PME dans plusieurs secteurs d'activité. 

Il est prévu que cette holding assure une fonction d'holding animatrice au profit de jeunes PME, ce qui devrait permettre aux investisseurs de bénéficier de la réduction d'impôt évoquée.

Ce type d'investissement peut donner lieu à certaines réserves.

Rappelons que selon la doctrine administrative une holding animatrice doit participer activement à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales.

La question est de savoir si une telle holding, de nature financière, est réellement animatrice au sens de la doctrine administrative.

Tout d'abord, à mon avis, ce ne sera pas le cas si cette société ne détient pas des participations majoritaires dans les PME qu'elle prétend contrôler. Il paraît également nécessaire que le rôle d'animation ne soit pas artificiel ou de façade.

Ensuite et surtout, il paraît douteux qu'une holding puisse revendiquer le titre de holding animatrice lorsque ses filiales n'ont aucun lien entre elles. 

L'esprit du dispositif est d'assimiler à une seule entité un groupe divisé entre plusieurs sociétés, pour des questions de commodités juridiques ou financières. 

Dans cette logique, il faut considérer que la holding forme avec ses filiales une seule et unique entreprise. C'est ce que précise l'administration dans sa doctrine quand elle indique à propos des holdings animatrices :

"Ces sociétés utilisent ainsi leur participation dans le cadre d'une activité industrielle ou commerciale qui mobilise des moyens spécifiques."

Tel ne sera pas le cas, à mon avis, d'une holding financière accumulant des participations sans logique économique globale, et même si elle contrôle chacune de ses filiales.

Mes conseils aux particuliers qui souhaitent souscrire au capital d'une holding animatrice financière :

Tout d'abord, compte tenu des risques évoqués, il faut demander que l'officine produiseune prise de position des services fiscaux validant le schéma proposé et confirmant que les investisseurs pourront bénéficier du crédit d'impôt promis. La consultation d'un avocat fiscaliste adressée à l'officine n'a aucune valeur pour son client. Pour être protégé lui-même, le client de l'officine doit demander une consultation faite à son intention et payée par lui.

Ensuite, il peut être conseillé de demander le bénéfice d'une promesse d'achat à un prix minimum. Idéalement, cette promesse doit émaner d'un organisme financier important, ou elle doit être garantie par un tel organisme.

En effet, si la réduction d'impôt permet de rembourser l'investissement à hauteur de 75 % dès la première année, ce qui est bien, il reste à se demander quel sera le rendement global effectif de l'investissement, lors de la revente des actions après 5 ans de détention. Faute de garantie de rachat à un prix raisonnable, l'investissement peut être considéré comme particulièrement incertain.

Il me paraît plus judicieux de chercher à investir dans sa propre PME, celle de son voisin ou de son cousin.

Peut-on bénéficier de la réduction d'ISF pour souscription au capital d'une PME en souscrivant au capital d'une société gérant une activité de loueur en meublé professionnel (LMP) ?

Réponse : non en effet l'activité de location meublée est considérée par l'administration comme une activité de gestion de patrimoine, exclue du bénéfice du dispositif. Le fait que l'activité de location meublée soit professionnelle au sens de l'impôt sur le revenu ne change rien. Remarque : le fait que la société ne soit pas assujettie à l'IS n'est pas gênant car le régime de la réduction ISF s'applique aux sociétés assujetties à l'impôt sur les sociétés comme aux sociétés transparentes fiscalement.

Pour qu'une holding animatrice ouvre droit au bénéfice du régime de réduction d'ISF faut-il que ses filiales aient une activité d'une nature spécifique ?

Oui, la souscription au capital d'une holding animatrice n'est éligible, à mon avis, à la réduction d'impôt que si la holding est animatrice d'un groupe ayant une activité professionnelle. Ainsi la holding d'un groupe de SCI de location d'immeubles n'est pas véritablement une holding animatrice au sens de la doctrine administrative. En revanche il paraît possible d'admettre que la holding reste animatrice si elle anime un groupe composé d'une société d'exploitation et d'une SCI qui loue des locaux à la société d'exploitation.

Par ailleurs, en principe, il faut vérifier qu'on reste en dessous des seuils de la PME en cumulant les chiffres de toutes les sociétés du groupe.

Après la vente de sa société, le chef d'entreprise dispose d'une trésorerie importante et devient forcément assujetti à l'ISF, du moins s'il n'a pas préalablement transmis les titres de sa société par une donation.

Si sa société d'exercice professionnel était détenue par une holding, les titres de celle-ci perdent également la qualité de bien professionnel.

"Seule la fraction de la valeur des parts ou actions correspondant aux éléments du patrimoine social nécessaires à l'activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale de la société est considérée comme un bien professionnel." (art. 885 O ter du CGI).

Une holding qui détient uniquement des liquidité ou des titres de placement ne peut bénéficier de l'exonération ISF des biens professionnels.

Les solutions pour échapper à l'ISF après la vente sont celles existant d'une manière générale pour tout contribuable disposant de liquidités importantes :

- Le réinvestissement des fonds dans une activité professionnelle : beaucoup de dirigeants de PME prennent leur retraite, font vendre leur société par la holding et réinvestissent dans des activités professionnelles moins stressantes (chambre d'hôte, centre équestre,..) situées généralement au sud de la Loire. 

- Le départ pour l'étranger : de nombreux dirigeants installent leur domicile fiscal sous des contrées moins fiscalisées sans ISF ni droits de succession (Suisse, Grande-Bretagne) et reviennent en France pour y passer des vacances. Cette solution ne permet pas d'échapper aux impositions pour les biens immobiliers français. De plus, elle impose une véritable installation pour avoir le titre de résident fiscal du pays d'accueil.

- La stratégie du bouclier : il s'agit de réduire au maximum ses revenus pour limiter ses impôts directs à 50 % de leur montant. Divers procédés peuvent être utilisés : le maintien de son patrimoine dans une holding familiale assujettie à l'impôt sur les sociétés, le placement de ses liquidités personnelles en assurance-vie multisupport. Les liquidités nécessaires à son train de vie peuvent provenir du remboursement d'un compte courant détenu dans sa société.

- La souscription régulière et directe au capital d'une PME : il s'agit de profiter de la réduction d'ISF de 75 % prévue pour ce type d'investissement. Il peut être judicieux de procéder à un tel investissement directement à partir de son patrimoine personnel et non par l'intermédiaire des fonds d'une holding pour bénéficier ensuite de l'exonération ISF des souscriptions au capital de PME.

La loi TEPA du 13 août dernier a réduit le délai de prescription en matière d'ISF (et de droits d'enregistrement en général).

En cas d'absence de dépôt de déclaration ISF ou pour les biens qui ont été omis de la déclaration, le délai de prescription est passé de 10 à 6 ans.

Le délai exact de contrôle expire le 31 décembre de la sixième année suivant celle du fait générateur de l'impôt.

Donc pour l'ISF 2008, le délai de rectification des omissions expirera le 31 décembre 2014 (pour les contestations sur les évaluations cela reste le 31 décembre de la troisième année suivant celle de l'imposition, donc 31 décembre 2011 pour l'ISF 2008).

Le passage du délai de 10 à 6 ans va s'effectuer le 1er juin 2008.

Jusqu'au 31 mai 2008, les contribuables défaillants pourront recevoir une mise en demeure ou une proposition de rectification portant sur les ISF 1998, 1999, 2000 et 2001. 

A partir du 1er juin, ils gagneront 4 années et ne pourront être contrôlés que sur les ISF commençant en 2002.

Ce sera peut-être pour certains l'occasion de régulariser leur situation, de déposer tous leurs ISF en retard (de 2002 à 2008) et en profiter pour faire une demande de bouclier portant sur l'ISF 2007 (sachant que certains agents considèrent, selon moi à tort, qu'il n'est pas possible de demander le bouclier sur un ISF régularisé).