Je souhaite revenir dans cette note sur ce qui est selon moi le meilleur statut juridique et économique pour organiser la gestion d'une résidence.

Mon propos est d'évoquer la situation d'une résidence dont les propriétaires sont des investisseurs. Ils ont acheté un ou plusieurs appartements dans la résidence pour faire un placement, en profitant d'un régime fiscal incitatif (régime de la location meublée ou régime DEMESSINE).

Le schéma juridique mis en place à l'origine est celui d'une location par bail commercial avec un loyer fixe à un exploitant extérieur.

Ce schéma n'est pas adapté.

D'abord, le bail commercial se révèle un piège pour les propriétaires. En effet, le régime du bail commercial est très favorable au preneur du bail. C'est un contrat totalement déséquilibré.

Le bail commercial impose en effet au bailleur la quasi-obligation de conserver son preneur. Le bailleur ne peut faire partir son preneur qu'en lui versant une indemnité égale à la valeur du fonds de commerce.

Ensuite, dans le cas des résidences services, ce piège est renforcé par le fait que l'exploitant a souvent conservé la propriété des lots de service. Donc il est très difficile de changer d'exploitant puisque ce dernier est de toute façon le seul qui contrôle les moyens d'exploitation de la résidence.

Enfin, en pratique, le régime fiscal impose une vraie location et si l'exploitant souhaite instaurer un loyer déterminé en fonction des résultats de l'exploitation, il existe un risque important de requalification fiscale.

Il faut donc éviter ce schéma.

La loi sur le tourisme du 22 juillet 2009 avait renforcé la protection des investisseurs dans les résidences de tourisme classées en prévoyant notamment l'obligation de transmettre certains documents de commercialisation.

Un arrêté repris ci-après précise la liste des informations figurant dans ces documents.

Je note certaines informations qui pourront s'avérer utiles, notamment le rappel du contenu des avantages fiscaux attachés au placement et des précisions sur l'exploitant.

Ce texte constitue à l'évidence un progrès par rapport à la situation antérieure.

Il est très regrettable qu'il ait été adopté sans que les associations de copropriétaires soient consultées.

Mais plus généralement la loi du 22 juillet 2009 reste très insuffisante.

Il aurait fallu prévoir des protections plus efficaces et notamment :

- annulation de la vente en l'absence de classement effectif dans un délai de 3 mois après l'achèvement,

- interdiction des fonds de concours,

- obligation d'inclusion des lots de service dans les parties communes de la copropriété,

- obligation de présenter un prévisionnel d'exploitation de la résidence certifié par un commissaire aux comptes indépendant,

- conclusion d'un bail commercial avec clause de résiliation en cas d'impayé et renonciation à l'indemnité d'éviction,

- interdiction à l'exploitant ou au promoteur d'être copropriétaire, directement ou indirectement,

- obligation de faire nommer un syndic indépendant,

- en cas de faillite de l'exploitant, obligation pour l'organe de la procédure collective de convoquer les copropriétaires en assemblée au début de la procédure et de leur demander de désigner un représentant pour suivre la procédure.

Par ailleurs, les sanctions au non-respect des nouvelles obligations ne sont pas précisées par les nouveaux textes issus de la loi du 22 juillet 2009, s'agit-il de voeux pieux ?

J'ai été contacté à plusieurs reprises ces derniers temps par des propriétaires d'appartements dans des résidences étudiantes.

Un important gestionnaire de résidences étudiantes vient en effet de faire faillite.

Les conseils que j'ai développés sur mon blog pour les propriétaires de résidences de tourisme en faillite peuvent être repris à l'identique par ces propriétaires.

Je les résume :

Il faut que tous les copropriétaires se réunissent en association, d'abord au niveau de chaque résidence, puis au niveau de toutes les résidences concernées par la faillite du gestionnaire. Il faut une association par niveau. L'association n'a pas besoin d'être une association déclarée en préfecture.

Pour connaître les coordonnées des autres propriétaires, il faut s'adresser au syndic qui a l'obligation de les transmettre. Sinon il est possible de s'adresser au bureau des hypothèques du lieu de la résidence et demander la fiche du promoteur qui a vendu les appartements. La fiche indiquera toutes les opérations de vente et donc tous les acheteurs avec leur adresse.

Un nouvel amendement a été voté vendredi à l'assemblée nationale.

Il permet l'application d'une clause recettes aux baux signés par les propriétaires relevant du régime DEMESSINE.

Cet amendement, couplé avec celui de l'autorisation des sociétés d'auto-exploitation, constitue un progrès important pour les investisseurs DEMESSINE victimes des faillites en série des gestionnaires de résidence.

L'admission des clauses recettes fait aussi le bonheur des gestionnaires repreneurs qui veulent imposer ce type de clause aux propriétaires et qui étaient gênés par la réglementation fiscale.

Il y a lieu de s'étonner d'ailleurs que le schéma des clauses recettes ne comporte aucune réserve alors que le schéma de l'auto-exploitation est réservé dans le nouveau texte aux seules résidences n'ayant pu trouver de repreneur depuis au moins 1 ans.

Il y a deux poids deux mesures en faveur des gestionnaires de tourisme et au détriment des investisseurs.

Un amendement déposé par M. BOUVARD a été voté le vendredi 13 novembre avec l'accord du ministre à l'occasion de la discussion sur la loi de finances pour 2010. M. GIRAUD avait proposé un amendement très similaire.

Cet amendement a été obtenu grâce l'action de la FEDARS auprès des élus de montagne. Je remercie les personnes qui me l'ont transmis. Je vous propose mes premiers commentaires.

Ce texte permet de légaliser la possibilité pour les investisseurs de faire appel à une société constituée entre les investisseurs pour gérer la résidence en cas de défaillance du gestionnaire.

Il permet une telle possibilité, même si les investisseurs concernés ne représentent que 50 % des propriétaires, ce qui serait une dérogation à la règle des 70 % prévue par le code du tourisme.

Ce texte constitue un progrès incontestable.

Rappelons toutefois que la loi n'interdisait en aucune façon un tel schéma de reprise. Ce qui était gênant, c'était juste une doctrine de l'administration qui selon moi était de toute façon illégale.

Il aurait été bien plus simple de supprimer cette doctrine et de la remplacer par une position plus favorable à ce schéma.

Par ailleurs, le texte est critiquable car il semble qu'il conditionne cette possibilité de reprise à l'existence d'un délai d'un an de vaines tentatives des copropriétaires pour trouver un nouveau gestionnaire, après la défaillance du premier.

Ce délai d'un an est inacceptable.

Petit rappel de la situation

Les propriétaires des appartements de ces résidences sont des particuliers qui ont été attirés par des avantages fiscaux (régime LMP ou régime DEMESSINE) et une bonne rentabilité.

Les promoteurs leur ont vendu un package comprenant l'achat d'un appartement et la conclusion d'un bail commercial avec un gestionnaire imposé.

Mais, dans certains cas, ce package cache une double arnaque.

D'une part, le prix de vente a été fixé à un niveau au-dessus de la valeur vénale et, pour garantir des loyers attractifs, les promoteurs ont versé au gestionnaire des fonds de concours, qui ont permis de gonfler artificiellement la rentabilité apparente de la résidence (voir ma note sur le sujet).

D'autre part, les gestionnaires ont conservé la propriété des lots de service, ce qui leur permet de faire pression sur les propriétaires qui voudraient les évincer, notamment au moment de la renégociation de loyers à la baisse.

Aujourd'hui de nombreux gestionnaires ont fait faillite, notamment parce que les fonds de concours ont été épuisés.

Je tiens à revenir sur la notion de fonds de concours.

Je rappelle d'abord ce que c'est.

Il s'agit d'une pratique en vigueur chez certains promoteurs qui vendent des immeubles destinés à la location, essentiellement dans le secteur des résidences de tourisme exploitée par un gestionnaire.

Dans le marché de l'immobilier de défiscalisation, les acheteurs ont bien du mal à se faire une idée de la valeur réelle du bien qu'ils achètent.

En fait pour appâter le client, les officines font miroiter un taux de rendement intéressant.

Et c'est vrai qu'un acheteur à qui on promet un loyer égal à 5 % de la valeur de son bien peut légitimement penser qu'il a fait un bon investissement.

La technique des fonds de concours permet de berner les investisseurs en leur faisant miroiter un taux de rendement artificiellement gonflé.

En pratique, le promoteur réserve une partie du prix de vente, appelé fonds de concours, qu'il reverse au gestionnaire chargé de gérer les biens à des tiers.