1 Le rappel fiscal ne constitue pas un préjudice indemnisable

C'est par exemple le cas simple où un expert-comptable se trompe dans une déclaration et passe en charge une dépense que la loi exclut des charges déductibles.

Dans cette situation, le contribuable n'aurait de toute façon pas pu échapper à l'imposition ni bénéficier du régime fiscal avantageux.

Le rappel fiscal n'est donc pas la conséquence directe de la faute du conseil. Cette dernière, même si elle est avérée est donc sans incidence.

Le contribuable ne pourra donc pas obtenir la réparation du préjudice résultant de ce rappel.

Il en va de même des intérêts de retards qui correspondent à une indemnité visant à réparer le préjudice subi par l'Etat à raison du non-respect par les contribuables de leurs obligations de déclarer et payer l'impôt aux dates légales.

Ainsi, la cour d'appel de Rennes a jugé "que ne constituaient pas des préjudices indemnisables le montant de l'impôt précédemment éludé et devant être payé à l'issue du redressement, puisqu'il aurait dû être supporté en toute hypothèse par l'entreprise, non plus que les intérêts de retard devant être réglés à l'administration fiscale, puisqu'ils ne faisaient que compenser l'avantage ayant consisté pour l'entreprise dans le bénéfice d'une trésorerie dont elle n'aurait pas disposé si elle avait en temps normal réglé l'impôt du" (CA Rennes, 24 février 2004, n° 02/00570).

Si les droits et les intérêts ne constituent pas un préjudice indemnisable, cela n'empêche pas qu'il puisse y avoir d'autres préjudices, comme part exemple les pénalités et majorations mises à la charge du contribuable ou encore les peines et tracas résultant du contrôle fiscal et des négociations avec l'administration fiscale.

Par exemple, l'arrêt précité a retenu que les pénalités infligées par l'administration constituaient un préjudice indemnisable (CA Rennes, 24 février 2004, n° 02/00570).

De même "les frais d'assistance à un contrôle fiscal sont source d'un préjudice indemnisable pour leur surcoût découlant des fautes de l'expert-comptable" (CA Versailles, 9 octobre 2003, n° 02/05742).

Autrement dit, le coût de la procédure fiscale qui résulte directement du rappel causé par la faute du conseil est un préjudice indemnisable. Si les premiers frais de la procédure fiscale, ne sont pas nécessairement indemnisables car le fait de subir un contrôle fiscal est normal et ne constitue pas un réel préjudice, il n'en va pas de même des coûts directement causés par le rappel liée à la faute du conseil comme par exemple le coût de la rédaction de la réponse à la proposition de rectification.

2 Le rappel fiscal constitue un préjudice intégralement indemnisable

Dans cette situation, la faute du conseil est la seule et unique cause du rappel ou de la perte du régime fiscal avantageux.

Le rappel pouvant facilement être évité, sans incertitude, dans le respect de la réglementation fiscale et donc sans risque de rappel ultérieur, le préjudice est alors entièrement indemnisable.

Il peut s'agir du cas où le conseil a oublié de respecter une règle formelle obligatoire comme une option et qu'il est trop tard pour la faire.

Il peut s'agir d'un cas plus subtil où la faute a généré un coût fiscal qu'il était facile d'éviter, en utilisant un autre moyen juridique.

Ainsi, un arrêt a jugé que les fautes commises par l'expert-comptable, qui consistaient dans l'établissement de déclarations fiscales erronées, "ayant permis la réalisation du risque de redressement fiscal et ainsi contribué à la production de l'entier dommage, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que ces fautes constituaient la cause directe du préjudice subi par la société" (Com. 28 mars 2006, n° 04-16.659).

Plus prolixe, un arrêt a également retenu : "en n'informant pas (sa cliente) des solutions fiscales régulières au regard de son intention libérale, dont il n'était pas contesté qu'elles existaient, le notaire, qui a concouru à la donation déguisée en méconnaissance des dispositions fiscales, a ainsi exposé les héritières de la donatrice au paiement du redressement et des intérêts de retard, lequel constitue un préjudice entièrement consommé dont l'évaluation commande de prendre en compte l'incidence financière des solutions fiscales licitement envisageables" (Civ. 1ère, 9 décembre 2010, n° 09-16.531).

Il s'ensuit dans ce cas que le montant indemnisable résulte de la différence entre les sommes payées au titre du redressement et celles qui auraient été dues sur l'opération régulière.

3 La perte de chance

C'est la situation intermédiaire, où le rappel pouvait probablement être évité en prenant certaines précautions, où l'économie fiscale pouvait être obtenue autrement, mais sans que ce soit une certitude ou sans que la solution alternative soit facile à mettre en oeuvre.

Dans cette hypothèse, le contribuable est indemnisé sur la base de la perte d'une chance d'échapper au rappel fiscal ou de bénéficier d'un avantage fiscal.

Constitue ainsi un préjudice indemnisable la perte d'une chance qu'avait un contribuable de bénéficier d'un régime fiscal avantageux suite à une carence d'information de son conseil (Civ. 1ère, 5 mars 2009, n° 08-11.374).

En matière de défiscalisation par le biais d'un investissement immobilier, le contribuable peut se prévaloir du préjudice résultant pour lui de la perte d'une chance de renoncer à cet investissement immobilier ou encore la perte d'une chance de n'avoir pas réalisé un investissement plus judicieux.

L'arrêt rendu le 20 mars 2007 par la Cour de cassation est à cet égard très éloquent. En l'espèce un notaire n'a pas attiré l'attention de ses clients "sur le fait que les travaux de transformation du local à usage de bureau en appartement à usage d'habitation, qu'ils (les clients) se proposaient de faire effectuer", ne constituaient pas des travaux susceptibles d'être déduit du montant de leur revenu global au sens du dispositif Malraux. La Cour a alors jugé "que le préjudice résultant de ce manquement était constitué de la perte d'une chance sérieuse de renoncer à l'acquisition litigieuse" (Com. 20 mars 2007, n° 06-11.401).

L'indemnisation correspond alors à une fraction du rappel que le contribuable aurait pu éviter ou de l'avantage fiscal qu'il aurait pu obtenir.

L'évaluation de cette fraction est déterminée en fonction de la probabilité qu'avait le contribuable d'éviter le rappel ou de bénéficier du régime fiscal avantageux. Selon les espèces, elle peut se chiffrer entre 10 % et 90 % du rappel.

En pratique, si vous êtes victime d'un mauvais conseil en fiscalité ou d'une faute en matière fiscale, il faut prendre contact avec un avocat fiscaliste (comme moi) qui connaît à la fois les questions fiscales et les questions de responsabilité civile pour déterminer si vous avez intérêt à engager une action judiciaire et ce que vous pouvez espérer.