Les investisseurs victimes de ces promesses sur papier glacé vont voir un jour leur avocat pour demander justice. Ils ont été grossièrement trompés par le promoteur. Ils sont furieux de l'écart entre les promesses et la réalité.

Mais peuvent-ils engager une action en justice avec une chance raisonnable de succès ?

La question principale est de savoir si les promesses malhonnêtes des documents publicitaires peuvent être utilisées pour engager une action en justice, en invoquant la tromperie du promoteur et/ou de l'officine.

La simulation n'est pas évoquée dans l'acte de vente

Le promoteur se défendra en faisant valoir que les promesses de sa plaquette n'ont aucune valeur contractuelle. Il indiquera que le seul document juridique qui l'engage est l'acte notarié. Dans la quasi-totalité des cas, l'acte notarié est un simple acte de vente d'immeuble. Il n'évoque pas le fait que l'appartement vendu est en fait un produit de placement et que ce qui a déterminé l'acheteur c'est l'espoir de faire un bon placement avec des échéances bancaires payées en grande partie par le gain fiscal et les loyers promis, et tout cela dans le cadre d'un "package" global avec une vente d'appartement, mais aussi un prêt et un bail.

Faute de mention précise dans l'acte notarié visant l'objectif de rendement locatif et de gain fiscal, l'investisseur ne peut pas faire annuler la vente pour tromperie (pour dol ou absence de cause).

C'est jusqu'à présent la position de principe retenue par la cour de cassation (Civ. 1re, 13 févr. 2001, n° 98-15.092, Bull. civ. I, n° 31).

Mais ne peut-on pas au moins invoquer une faute du promoteur ?

Il paraît effectivement possible de faire valoir au minimum que le promoteur et son mandataire avaient une obligation d'information, en tant que professionnel de l'investissement immobilier et en tant que pseudo conseil en patrimoine.

Une simulation présente nécessairement un caractère aléatoire

Certes, un vendeur est tout à fait en droit d'exagérer les qualités de son produit. L'exagération commerciale est un usage non fautif (un bonus dolus disent les juristes).

Par ailleurs, le promoteur peut aussi faire valoir que la simulation chiffrée et sa plaquette commerciale présentent un caractère seulement indicatif.

Une simulation présente un caractère nécessairement aléatoire. Nul ne peut prévoir avec certitude ce que sera l'avenir. Il serait donc anormal pour un investisseur d'imposer le respect scrupuleux des résultats d'une telle simulation.

Le promoteur, même japonais, ne peut être jugé responsable si un Tsunami détruit la résidence.

De même reconnaissons qu'aucun professionnel ne peut garantir en France la stabilité fiscale.

Le marché locatif peut également évoluer de façon imprévisible.

Le professionnel ne doit pas présenter une simulation mensongère dès l'origine

Mais, si un professionnel ne peut prévoir l'avenir, et à supposer qu'il n'ait pas l'obligation d'informer, il doit au moins éviter de désinformer. Il est malhonnête de sa part de fournir de fausses informations qui vont déterminer l'engagement de l'investisseur.

Il ne peut pas garantir l'absence de risque mais il ne doit pas faire croire qu'il garantit l'absence de risque.

Si un promoteur vend son produit en le présentant comme offrant une économie fiscale, il doit prendre toutes ses précautions pour que le gain fiscal soit effectif.

Si le promoteur sait que son acheteur achète en espérant un rendement locatif précis pour payer les échéances bancaires, il doit prendre toutes ses précautions pour que la promesse de rendement locatif évoqué dans la simulation soit raisonnable.

Si un promoteur ne peut pas garantir pour l'éternité un bon rendement locatif, il doit mentionner dans sa simulation un rendement locatif réaliste. Il doit aussi mentionner les charges probables liées à la détention du bien. Autrement dit, il ne doit pas mentir ce qu'il connaît déjà très bien et ce qui constitue un élément déterminant du choix de l'investisseur d'acheter un appartement.

Un commerçant est en droit de mentir par hyperbole, c'est à dire qu'il peut exagérer les qualités de son produit par une mention qui ne trompera aucun acheteur. Si le mérite qu'il attribue à son produit est vague, il sera bien difficile de le critiquer. Mais s'il donne une information très précise, par exemple sur un rendement locatif et que cette information est fausse, il commet une faute caratérisée, car le mensonge trompe l'acheteur.

Le professionnel se doit d'avertir des risques encourus et des incertitudes de la simulation

En tant qu'avocat fiscaliste, il m'arrive souvent de proposer des schémas d'optimisation fiscale à mes clients. Je fais même des simulations pour donner une idée du résultat à terme. Mais dans ma consultation je présente tous les avantages et les inconvénients du schéma envisagé.

Si la simulation se base sur une hypothèse incertaine, je l'indique dans ma consultation. Je fais valoir par exemple que le taux d'imposition marginal du client peut évoluer à la baisse, ce qui pourrait remettre en cause l'efficacité du schéma.

La cour de cassation admet dans certains cas la valeur contractuelle d'un document publicitaire

Il a d'ailleurs déjà été jugé récemment par la cour de cassation que des documents publicitaires puissent avoir une valeur contractuelle (Civ. 1re, 6 mai 2010, n° 08-14.461). Cela suppose que ces documents soient précis et détaillés et qu'ils aient eu une influence sur le consentement. En pratique, dans les packages de défiscalisation, cela pourra être très souvent démontré.

A mon avis, cette décision constitue un revirement par rapport à l'arrêt précité du 13 février 2001. Il est vraisemblable que la cour de cassation acceptera un jour l'annulation pour dol d'une vente d'immeuble en cas de tromperie caractérisée du promoteur dans sa simulation, mais sous réserve que le mensonge figurant dans le document précontractuel ait été décisif pour entraîner l'achat.

Il faut évoquer d'autres points importants qu'il faudra que les juges prennent en compte.

L'existence du package pour les appartements situés dans les résidences hôtelières

D'abord, il faut que les juges prennent en compte l'existence du package, le fait que le contrat de vente est lié au contrat de prêt et au bail. S'il y a tromperie au moment du bail, notamment sur le loyer promis, le juge doit se baser sur le lien entre la vente et le contrat de gérance ou le bail, pour que si le bail est annulé pour dol, cette annulation soit étendue à la vente et au prêt. Un tel lien est déjà admis depuis longtemps entre le prêt et la vente. Il faut que le juge prenne en compte que l'investisseur n'aurait pas acheté le bien s'il n'y avait pas eu un contrat de location.

L'immobilier locatif est un placement financier

Les juges ne peuvent pas traiter les produits de défiscalisation vendu par les officines comme s'il s'agissant de vente d'immeuble normale. Les investisseurs achètent ses biens dans un but financier, pour faire un bon placement, pour préparer leur retraite, etc.

La tromperie du promoteur par mandataire interposé

Les juges peuvent condamner le promoteur lorsque la tromperie est le fait de son mandataire, l'officine qui vend le produit.

En effet, le promoteur peut être considéré comme responsable des agissements fautifs de son mandataire (voir pour un cas d'application : Cass. 3ème civile, 29 avril 1998, n° 96-17.540).

Dans certains dossiers, le promoteur évite d'avoir un mandataire et de s'impliquer dans la campagne publicitaire de la vente pour échapper à toute poursuite (voir en ce sens l'arrêt Pivilège Tax du 11 mai 2010 n° 09-14.276).

En pratique, la plaquette mentionne souvent le nom du promoteur, ce qui constitue un début de preuve de l'implication du promoteur dans l'élaboration de la plaquette et donc sa complicité dans le schéma mensonger mis en place.

La décharge de responsabilité imprécise est sans valeur

Une dernière remarque sur la formule "document non contractuel" qui se trouve souvent sur la simulation et sur la plaquette publicitaire.

Il s'agit selon moi du type même de la clause de décharge de responsabilité à laquelle les juges refusent de donner le moindre effet lorsqu'elle est prévue par un professionnel pour éviter tout recours de son client non professionnel.

C'est d'autant plus vrai lorsque cette mention de "document non contractuel" est contredite par la mention figurant souvent dans la simulation de loyer "garanti".

En effet, l'utilisation du teme "garanti" permet de penser qu'il y a là un engagement de caractère contractuel, une obligation de résultat.

Ce que doit faire le promoteur pour décharger sa responsabilité, ce n'est pas d'inclure une menton "document non contractuel" en tout petit au bas de la page mais plutôt de faire une simulation raisonnable et d'évoquer clairement les risques encourus sur le schéma, comme le fait une plaquette de produit financier agréé par l'AMF. En prenant ces précautions, le promoteur se protège et fait son métier honnêtement.

Mon conseil aux acheteurs : imposer au notaire que la simulation soit une annexe de l'acte de vente et au moins imposer dans l'acte la clause selon laquelle le rendement locatif et la défiscalisation sont des motifs déterminants de l'achat.

La décision du 6 mai 2010 :

"Sur le moyen unique : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que le 2 décembre 2005, Mme Y... a conclu avec la société Institut supérieur de commerce et gestion (ISCG) un contrat de formation professionnelle au profit de son fils Jonathan X... ; que n'ayant pas réglé les frais de scolarité, elle a fait l'objet d'une condamnation par ordonnance d'injonction de payer à laquelle elle a formé opposition au motif que l'ISCG n'avait pas respecté son obligation de trouver un employeur à ses élèves, engagement qui figurait sur les brochures publicitaires ainsi que sur le site internet de l'école ;

Attendu que pour condamner Mme Y... à paiement, le tribunal d'instance retient que cette obligation n'est mentionnée ni dans le contrat signé le 2 décembre 2005, ni dans les conditions générales et particulières, les brochures publicitaires ne pouvant en aucun cas être considérées comme un contrat ;

Qu'en statuant ainsi alors que les documents publicitaires peuvent avoir une valeur contractuelle dès lors que, suffisamment précis et détaillés, ils ont eu une influence sur le consentement du cocontractant, de sorte qu'il lui incombait de rechercher si, comme le soutenait Mme Y..., tel était le cas en l'espèce, le tribunal n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 17 janvier 2008, entre les parties, par le tribunal d'instance de Paris 16e ; remet, en conséquence, la cause et les parties concernées dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d'instance de Paris 8e ; "