Quel mode de gestion pour l'auto-exploitation ?
Est-il possible de conclure un mandat d'exploitation avec un gestionnaire plutôt qu'un bail?

La loi laisse une grande liberté d'organisation aux propriétaires.

Il est donc possible de concevoir plusieurs schémas, notamment :

- le schéma classique de la location à une société de copropriétaires,

- le schéma avec des copropriétaires se liant par un contrat de mandat à un même gestionnaire,

- le schéma où les propriétaires exploitent la résidence en faisant appel à plusieurs prestataires différents.

En principe, seul le schéma de la location est compatible avec le régime DEMESSINE.

Mais précisément la loi est dérogatoire au droit commun.

Les propriétaires regroupant plus de 50 % des logements pourront donc gérer leurs résidence par l'intermédiaire d'un mandataire sans que cela ne remette en cause le régime DEMESSINE.

Ces propriétaires resteront imposables selon le régime des revenus fonciers alors qu'ils devraient relever en principe du régime fiscal des bénéfices industriels et commerciaux (BIC).

Mais attention au caractère temporaire du régime dérogatoire de l'auto-exploitation.

Il résulte du texte de loi que la dérogation accordée sur le régime de l'auto-exploitation (comme celle sur la clause recettes) n'est valable que pendant la durée de l'engagement de location du régime DEMESSINE.

A l'issue de la période d'engagement de location, les règles de droit commun redeviendront applicables.

Dans certains cas, ces règles de droit commun peuvent rendre incompatible le maintien d'un schéma avec le régime des revenus fonciers.

C'est ainsi que, si des copropriétaires ont choisi le schéma du mandat et qu'ils maintiennent le dispositif à l'issue de l'engagement de location, l'administration risque de remettre en cause l'application du régime des revenus fonciers.

Selon moi, il est impératif de prévoir une durée limitée au schéma d'auto-exploitation, c'est-à-dire de prévoir expressément que l'accord des copropriétaires sera sollicité à la fin de la période de l'engagement de location pour décider du sort du schéma mis en place.

Il est également judicieux d'essayer de mettre en place un schéma qui puisse être prorogé à la fin de l'engagement de location.

Pour cette raison, selon moi, le meilleur schéma reste celui de la société d'auto-exploitation avec un bail commercial conclu avec les propriétaires.

A la fin de la période de l'engagement de location, il faut laisser la liberté aux propriétaires, soit de retrouver leur liberté, soit de continuer le schéma, le cas échéant en prévoyant un régime de location meublée.

Il peut aussi être envisagé un schéma selon lequel les propriétaires louent leur bien à la société d'exploitation et celle-ci conclut un mandat avec un exploitant extérieur.

Cela me paraît bien plus judicieux que le schéma d'un mandat direct entre chaque propriétaire et l'exploitant car cela permet d'organiser un front commun fasse à l'exploitant et car un tel schéma reste possible après la période de l'engagement de location.

Peut-on cumuler la dérogation de l'auto-exploitation avec celle de la clause-recettes ?

Il semble que le cumul soit possible. Rien ne l'interdit dans la loi. Le régime de l'auto-exploitation est de toute façon dérogatoire au droit commun et le régime des revenus fonciers est de droit, pendant la période de l'engagement de location, quel que soit le mode d'organisation des propriétaires.

Selon moi, même en l'absence de texte dérogatoire, l'auto-exploitation et la clause-recettes sont possibles, sous certaines conditions. Mais il est certain que le cumul des deux ne sera pas possible en régime de droit commun (après la période de 9 ans), sous peine de voir l'activité requalifiée en activité hôtelière.

La période de recherche d'un nouvel exploitant et/ou de mise en oeuvre d'une solution d'auto-exploitation est-elle suspensive du délai de l'engagement de location ?

Il semble que la période de location obligatoire de 9 ans correspondant à l'engagement initial du régime DEMESSINE continue de courir pendant la période où les copropriétaires cherchent un nouvel exploitant et/ou mettent en oeuvre un schéma d'auto-exploitation, sous réserve évidemment que les délais maximums ou minimums prévus par le régime dérogatoire soient respectés.

Faut-il attendre un an après la faillite de l'exploitant ou la résiliation des baux pour mettre en place un schéma d'auto-exploitation ?

La doctrine de l'administration fiscale (Inst. 11 juillet 2008, 5 B-17-08) prévoit un délai maximum d'un an pour trouver un nouveau gestionnaire.

Le texte légal prévoit un délai minimum d'un an de vaine recherche d'un exploitant professionnel pour mettre en place un schéma d'auto-exploitation.

Ces deux délais doivent être respectés ; ils ne se situent pas l'un après l'autre ; ils courent ensemble.

Il est probable que l'administration décomptera ces deux délais sur la base du même point de départ, c'est-à-dire à partir de la liquidation judiciaire de l'exploitant, de la résiliation ou de la cession du bail commercial par l'exploitant avant le terme de la période couverte par l'engagement de location ou de la mise en oeuvre par les investisseurs du bénéfice de la clause contractuelle prévoyant la résiliation du contrat à défaut de paiement du loyer.

Cela signifie que les copropriétaires devraient impérativement mettre en place le schéma d'auto-exploitation juste à la fin du délai d'un an, pendant "un instant de raison" comme disent les juristes. Cela paraît être un gag.

Mais en pratique des dérogations permettront sans doute de contourner cette difficulté de mise en place immédiate à la fin du délai d'un an sinon la loi n'aura pas l'effet escompté.

Je doute fort que les services fiscaux fassent des difficultés aux propriétaires qui ont déjà mis en place un schéma d'auto-exploitation sans respecter le délai d'un an ou en l'ayant dépassé. Il convient toutefois de ne pas tarder de mettre en place le schéma d'auto-exploitation.

Rappel des textes

1) Auto-exploitation

"La réduction pratiquée ne fait pas l'objet d'une reprise si les copropriétaires substituent au gestionnaire défaillant de la résidence de tourisme une ou un ensemble d'entreprises qui assurent les mêmes prestations sur la période de location restant à couvrir conformément aux prescriptions légales, dans des conditions fixées par décret. Cette faculté leur est ouverte dès lors que la candidature d'un autre gestionnaire n'a pu être retenue après un délai d'un an et qu'ils détiennent au moins 50 % des appartements de la résidence."

2) Clause recettes

"L'indexation d'une part minoritaire du loyer sur le chiffre d'affaires ne fait pas obstacle à l'imposition dans la catégorie des revenus fonciers."