Tout d'abord, pour déterminer si la banque est soumise à un devoir de mise en garde, le juge doit vérifier la qualité de l'emprunteur et le risque d'endettement.
Or, dans le cas présent, il ne fait nul doute que l'emprunteur est bien profane en matière bancaire au regard de sa profession de fonctionnaire au ministère de la Justice et parce qu'elle n'a aucune connaissance en matière bancaire et financière.
En second point, la Cour rappelle qu'il est du devoir de la banque de vérifier les capacités financières de l'emprunteur, autrement dit qu'il n'existe par un risque de surendettement et donc une incapacité à rembourser les échéances comme ce fut le cas dans la présente affaire.
Ici la Cour prend en compte les revenus et charges mensuels de l'emprunteur et un taux d'endettement évalué à 40 %: "un taux nettement supérieur au seuil d'endettement critique communément arrêté à 33%."
Enfin, la Cour d'Appel estime que le préjudice de la victime se calcule sur la base d'une perte de chance de ne pas avoir contracté ce prêt. La perte de chance ne peut correspondre à la compensation intégrale de la créance de la banque mais seulement à des dommages et intérêts s'élevant à 40 000 euros car il n'est pas acquis que même si la banque avait exercé son devoir de mise en garde, l'investisseur aurait renoncé à son investissement.
Cette décision est intéressante parce qu'elle met en lumière deux points majeurs sur le calcul du taux d'endettement et le calcul de la perte de chance.
Le calcul du taux d'endettement par la banque.
La prise en compte des loyers escomptés dans les revenus mensuels
La banque calcule, au regard des revenus et des charges mensuels de l'investisseur, un taux d'endettement de 40 %. Ce taux est jugé excessif par la Cour d'Appel de Douai qui prend pour référence le taux de 33 % communément admis.
Ce taux de 40 % est selon moi discutable qu'il prend en compte dans la somme des revenus mensuels les loyers escomptés de l'investissement locatif, soit un total de revenus mensuels de 2 885 euros.
Or la perception de ces loyers est très incertaine au regard du risque locatif qui existe dans ce type d'investissement bénéficiant d'un programme de défiscalisation. Cette réalité sera d'autant confirmée ici que l'investisseur ne percevra effectivement aucun loyer.
Notons dans la décision que banque fait part de son soi-disant étonnement quant à l'absence d'assurance pour se garantir d'une vacance du logement. L'argument peut être retourné contre la banque : elle n'a pas vérifié ce point alors qu'elle a pris en compte le loyer escompté dans son calcul du taux d'endettement.
En refaisant le calcul du taux d'endettement on s'aperçoit que si le seul revenu mensuel pris en compte avait été le salaire, comme cela aurait dû être le cas selon moi, sans prendre en compte les revenus locatifs escomptés, le taux d'endettement aurait atteint 50 %.
Il est très discutable de prendre en compte les loyers escomptés pour le calcul du taux d'endettement.
La prise en compte du taux de financement
Le simple fait pour la banque de s'assurer d'un taux d'endettement raisonnable n'est pas selon moi suffisant pour évaluer la capacité d'endettement de l'emprunteur. Il serait opportun de prendre en compte le taux du financement.
Un emprunt financé à hauteur de 100 % présente en effet un risque de surendettement bien plus élevé qu'un financement qui fait appel à un apport personnel de l'emprunteur ou lorsque que l'emprunteur possède déjà un patrimoine. En effet, en cas d'impayé, le remboursement sera d'autant plus fortement compromis.
La prise en compte du type d'investissement
Il faut faire la distinction entre un emprunt effectué pour l'achat d'un patrimoine classique (résidence principale) et un achat pour un investissement locatif de défiscalisation. Le premier étant bien sur moins risqué car dans ce cas le remboursement du prêt n'est pas basé sur l'espoir de loyers futurs.
Le calcul du préjudice par la perte de chance
Des pertes réelles supérieures aux dommages et intérêts octroyés
La Cour d'Appel de Douai évalue le préjudice de l'investisseur par la perte de chance que celui-ci n'ait pas contracté l'emprunt si la banque avait respecté son devoir de mise en garde.
La Cour d'Appel de Douai l'évalue à 40 000 euros de dommage et intérêts.
Les juges ne justifient pas le calcul de cette somme mais prennent en considération le fait qu'il n'est pas certain que, même si la banque avait rempli son obligation de mise en garde, l'investisseur aurait renoncé à son emprunt.
En fait, les pertes de l'investisseur sont bien supérieures à 40 000 euros.
La perte totale de l'investisseur peut être calculée en faisant la somme de ce que lui a coûté l'investissement et en déduisant le prix de revente. Il a déjà payé des échéances du prêt pour un montant de 20 916 euros. Il doit rembourser le prêt pour un montant de 181 682 euros. Il peut encaisser le prix de revente soit 110 000 euros. La perte totale s'élève dont à près de 92 600 euros.
Il y a lieu de noter que la cour de cassation ne vérifie pas le calcul de la perte de chance. Or ce calcul est souvent fantaisiste. Il me semble que la cour de cassation devrait obliger les juges à motiver clairement leur décision sur ce point.
Le texte des principaux extraits de la décision
"Attendu qu'il est constant que tout préteur professionnel doit, avant d'accorder un concours financier à un client non averti, vérifier au préalable la situation personnelle ainsi que celle pécuniaire de ce dernier afin d'établir si la charge de remboursement de ce concours n'excède pas sa capacité d'endettement;
Attendu en l'occurrence que la Caisse d'Epargne communique aux débats notamment un document intitulé " Demande de crédit habitat" édité le 2 mars 2006, signé par Madame X et certifié sincère par cette dernière, pièce dont la lecture mentionne l'adresse de l'emprunteuse, sa qualité de locataire ainsi que son état de divorcée ayant un enfant de 22 ans sans que celui-ci soit encore à sa charge;
Qu'il est encore indiqué que Madame X est fonctionnaire au Ministère de la justice depuis septembre 1993, qu'elle perçoit à ce titre un traitement de 2 320,71 euros, le revenu mensuel espéré de la mise en location de l'appartement financé étant de 565 euros;
Qu'il est en outre fait mention d'un montant total de charges de 1 162,05 euros, échéance de l'emprunt litigieux comprise, ce qui fait apparaitre un taux d'endettement de 4 0%, c'est-à-dire un taux nettement supérieur au seuil d'endettement critique communément arrêté à 33 %;
Qu'il n'est pas douteux au vu des données de la profession exercée par l'emprunteuse qu'aucune compétence en matière de concours bancaire ou d'opérations financières n'est caractérisée en ce qui concerne Madame X si bien que la Caisse d'Epargne étant immanquablement débitrice à son égard d'un devoir de mise en garde lors de la négociation du prêt;
Qu'en outre, et sans qu'il soit établi que la banque se soit immiscée dans la préparation du projet de financement immobilier de l'emprunteuse, il ne peut être discuté en l'état des seules données pécuniaires que la banque devait dissuader sa cliente de s'engager dans une telle voie;
Que le manquement de la Caisse d'Epargne à son devoir de mise en garde est caractérisé en son principe, étant précisé que la réparation du préjudice invoqué par l'emprunteuse ne peut s'entendre que de l'indemnisation de la perte de chance de ne pas contracter l'emprunt querellé si la mise en garde avait été effective de la part du préteur;
Qu'à ce sujet, il ne peut être négligé en l'état des éléments réunis au dossier que le projet d'investissement immobilier en cause demeure par principe une initiative de Madame X; laquelle était manifestement motivée par une finalité de défiscalisation de sorte qu'il n'est pas du tout acquis que, même en l'état d'une mise en garde effective de la part de la banque, l'intéressée aurait assurément renoncé à son projet;
Que la demande indemnitaire de Madame X consistant à obtenir la compensation intégrale entre la créance de la banque et celle en réparation du préjudice engendré par le manquement au devoir de mise en garde n'est en cela pas fondée;
Que pour autant, le caractère nettement excessif de l'endettement souscrit par l'intéressée pour les besoins de l'acquisition du bien immobilier depuis nettement dévalorisé ( la Caisse d'Epargne a acquiescé à l'évaluation du bien à 110 000 euros dans le cadre de sa mise en vente amiable) permet de considérer que la somme de 40 000 euros retenue à titre de dommages et intérêts par les premiers juges est justifiée, étant ajouté que s'agissant d'une indemnité, le cours des intérêts ,e peut être calculé qu'au seul taux légal comme l'a précisé la juridiction de première instance et à compter du jour ou elle a été judiciairement fixée, soit le jour du prononcé du jugement déféré;
Que la décision entreprise sera également confirmée à ce titre;
Qu'il sera en outre donné acte à Madame X de ce qu'elle consent à ce que le fruit de la réalisation de la vente de l'immeuble acquis soit conservé par la banque; (...)"