La preuve des livraisons
Toute personne qui prétend bénéficier d'un régime de faveur doit apporter la preuve qu'il remplit les conditions pour bénéficier de ce régime de faveur.
Par ailleurs, il existe un principe dit la preuve objective en vertu duquel c'est celui qui dispose des éléments de preuve qui est tenu de les produire en cas de contestation.
Il ne fait donc pas de doute selon moi que si un contribuable revendique le régime GIRARDIN, il doit être capable de produire la preuve des investissements réalisés. Le fait de produire l'attestation fiscale délivrée par le défiscaliseur n'est pas suffisant.
C'est pourquoi toute personne qui réalise un investissement GIRARDIN doit exiger du défiscaliseur, non seulement l'attestation fiscale, mais tous les documents commerciaux et juridiques démontrant que les biens ont été livrés et mis en service.
L'obligation de mise en service des investissements
La question peut se poser de savoir s'il suffit que les investissements soient livrés à l'exploitant pour que les investisseurs aient droit aux avantages du dispositif GIRARDIN.
Le texte légal impose une livraison. La doctrine administrative considère qu'il suffit de remplir les conditions de la livraison au sens du droit civil.
Mais les tribunaux retiennent une définition particulièrement stricte de la livraison : il s'agit non pas seulement de la mise à disposition des investissements mais aussi de leur mise en service effectif.
Sur ce point, il est possible de citer les conclusions du commissaire du gouvernement sous l'arrêt du Conseil d'Etat du 4 juin 2008, (8e et 3e s.-s., n° 304246, min. c/ Cristina (4e espèce), RJF 10/08 n° 1056) :
"C'est la première fois que vous avez à vous prononcer sur la date de livraison d'installations industrielles. Or s'agissant d'une usine vendue clés en mains mais à construire sur place, on aurait pu se demander si la date de réalisation de cet investissement ne devait pas correspondre au début de sa construction, avant même le commencement de son exploitation effective, dans la mesure où la construction de l'usine est déjà une source de création de richesses pour le département d'outre-mer où elle est installée. Toutefois, dès lors que le mécanisme de déduction de l'article 238 bis HA est dérogatoire et doit être en conséquence d'interprétation stricte, nous croyons que vous devez rester dans la logique retenue par vos précédentes décisions : le droit à déduction n'est ouvert qu'à partir du moment où l'investissement peut faire l'objet d'une exploitation effective et être par suite productif de revenus.
Nous vous proposons donc de juger que la cour n'a pas commis d'erreur de droit en se fondant sur le début d'activité de l'usine et en écartant la date de son achat, s'agissant d'une usine clés en mains à construire, alors même que cette vente était parfaite au sens des articles 1138 et 1583 du Code civil."
Autrement dit, pour que l'investissement soit éligible à la réduction, il faut que le bien ne soit pas seulement livré au sens courant du terme, mais il doit aussi être productif de revenus. Sans aller jusqu'à exiger l'exploitation effective immédiate, il paraît raisonnable de contrôler que le bien est effectivement en état de marche, ce qui peut impliquer par exemple une autorisation administrative.
Cette position peut se discuter et doit sans doute faire l'objet d'une appréciation au cas par cas. Mais il est vraisemblable que les tribunaux reprendront cette conception restrictive de la livraison en cas de contentieux.
L'affectation continue à une activité
Par ailleurs rappelons que, de toute façon, la réduction d'impôt suppose que le bien soit affecté à une activité pendant 5 ans et au moins sa durée normale d'utilisation si elle est inférieure à 5 ans. Le non-respect de cette condition entraîne l'obligation d'avoir à reverser la réduction.
Donc si un bien n'est finalement pas affecté à une activité, il ne peut pas donner droit à une réduction. C'est d'ailleurs l'un des pièges de ce type d'investissement.
En pratique, les officines qui vendent des produits de défiscalisation type GIRARDIN ne s'engagent pas sur le fait que le bien continuera d'être affecté à une exploitation après sa livraison. Ou si elles s'engagent en ce sens par écrit, leur engagement n'a pas une valeur très élevé, car il n'est généralement pas garanti par l'assurance responsabilité civile souscrite par les officines.
Mon conseil : si vous faites ce type d'investissement, exigez une attestation de l'assurance responsabilité civile de l'officine qui indique que le risque de cessation d'exploitation est couvert.