Un arrêt rendu le 26 janvier 2012 (cass. 1ère civile n° 10-25741) est venu rappeler l'étendue du devoir de conseil du notaire en matière de vente de produit de défiscalisation.

En l'espèce, des époux avaient acquis des appartements en l'état futur d'achèvement et présentés comme pouvant bénéficier des avantages de la loi de défiscalisation dite "loi Besson".

Mais l'Administration fiscale avait considéré que les travaux n'avait ni entraîné une augmentation de la surface ou du volume, ni affecté le gros oeuvre de façon importante ni même réalisé d'aménagements internes équivalents à une reconstruction (conditions à l'application du régime Besson).

La responsabilité du notaire avait été recherchée par les acquéreurs. Ils souhaitaient obtenir indemnisation du préjudice résultant du redressement fiscal dont ils avaient fait l'objet.

La Cour d'Appel les avait débouté, retenant qu'on ne pouvait reprocher au notaire"d'avoir légitimement retenu, au moment de dresser les actes de vente pour cette opération, le régime fiscal le mieux adapté à la spécificité de la promotion immobilière d'un immeuble à usage de logements en cours de construction et le plus favorable aux futurs acquéreurs".

Pour la Haute Juridiction, la cour d'appel ne pouvait se contenter de cet argument pour rendre sa décision. Elle censure donc l'arrêt d'appel.

En effet, elle considère que la Cour d'Appel aurait dû rechercher, comme ça lui avait été demandé par les demandeurs au pourvoi, si le notaire "n'avait pas manqué à son devoir de conseil envers les acquéreurs en ne les avertissant pas de l'incertitude affectant le régime fiscal applicable à cette opération et du risque de perte des avantages fiscaux recherchés".

Vous avez fait un investissement de défiscalisation immobilière et vous avez été victime d'une tromperie grossière, pouvez-vous mettre en cause le notaire et l'attaquer en responsabilité ?

La réponse est généralement oui.

Le notaire est même souvent l'intervenant du package fiscal le plus facile à attaquer.

La première raison tient au fait que les notaires sont toujours solvables.

Si vous attaquez le promoteur ou l'officine qui vous a vendu le produit, le risque est que, même si vous gagnez en justice vous ne soyez jamais payé car ces intervenants sont souvent insolvables ou mal assurés.

En revanche le notaire est toujours assuré. Et même si l'assurance ne peut pas jouer, vous pouvez vous retourner contre la caisse de garantie des notaires.

Une décision récente du TGI de Créteil (14 mai 2012 n° 10/10211) mérite d'être signalée en matière de responsabilité de l'expert-comptable et du notaire dans un schéma de défiscalisation.

En l'espèce, un couple avait constitué deux sociétés afin d'acquérir des appartements dans des résidences hôtelières sous le régime fiscal de la location meublée professionnelle (LMP).

Deux études notariales ont été en charge des actes notariés pour l'acquisition des appartements.

Un cabinet d'expertise comptable s'est vu confier la comptabilité et les déclarations fiscales des deux sociétés.

Les deux sociétés ont fait l'objet d'un contrôle fiscal.

A l'issue de ce contrôle et après une transaction, les services fiscaux ont mis à la charge du couple des rappels d'impôt sur le revenu pour 32 712 euros et à la charge des sociétés des rappels de TVA pour 45 529 euros.

Les services fiscaux ont remis en cause la réalité de certaines prestations, faute de justificatifs sérieux.

Le couple et leurs deux sociétés ont intenté une action en justice contre l'expert-comptable et contre le notaire pour obtenir l'indemnisation du préjudice résultant du redressement fiscal.

Le juge n'a pas retenu la responsabilité du notaire. Il a en revanche condamné l'expert-comptable à rembourser au couple et à leurs sociétés l'intégralité des rappels fiscaux.

Cette décision a donné lieu à un appel.

Le TGI de Créteil me paraît avoir justement condamné le cabinet comptable. De plus, la détermination du préjudice indemnisable me paraît justifiée. En revanche, le refus de reconnaître la responsabilité du notaire est discutable et certains arguments évoqués sur ce point par le tribunal sont inexacts.