1 Principe

Les transmissions à titre gratuit (succession ou donation) d'entreprise peuvent être exonérées de droits de donation ou de succession à hauteur de 75 %, sous réserve d'avoir fait l'objet d'un engagement de conservation. Pour le calcul, l'exonération de 75 % s'applique avant l'application de l'abattement de 100 K€.

Dans certains cas, ces transmissions peuvent aussi bénéficier d'une réduction supplémentaire de 50 % ou du régime de la donation avec réserve d'usufruit.

Le gain est considérable. La transmission peut être taxée, au maximum, à 11,25 % au lieu de 45 %, et même à 5,625 % (25%*45%*50%) en cas d'application de la réduction de 50 %.

2 Champ d'application (pour les entreprises exercées sous forme de société)

Sociétés concernées

Il peut s'agir de sociétés de personnes ou de sociétés assujetties à l'impôt sur les sociétés.

Les sociétés doivent exercer une activité professionnelle prépondérante.

Selon la doctrine administrative en vigueur à ce jour, le caractère prépondérant de l'activité professionnelle est apprécié au regard de deux critères cumulatifs : le chiffre d'affaires procuré par cette activité (au moins 50 % du chiffre d'affaires total) et le montant de l'actif brut immobilisé (au moins 50 % du montant total de l'actif).

"Le caractère prépondérant de l'activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale s'apprécie au regard de deux critères cumulatifs que sont le chiffre d'affaires procuré par cette activité (au moins 50 % du montant du chiffre d'affaires total) et le montant de l'actif brut immobilisé (au moins 50 % du montant total de l'actif brut)." (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°20, 19-05-2014).

Si le caractère prépondérant est respecté, l'exonération de 75 % s'applique à la valeur totale des titres, sans minoration liée à l'existence d'une activité non professionnelle (pas de prorata).

La définition de la notion de prépondérance par la doctrine administrative est particulièrement imprécise. Il est vraisemblable qu'elle donne lieu à une modification dans l'avenir. Cette modification devra être prise en compte seulement à compter de sa mise en œuvre et en attendant la doctrine actuelle peut être invoquée par les contribuables.

Mais cette définition est aussi particulièrement favorable : elle peut permettre par exemple la transmission à coût réduit d'une société exerçant une activité professionnelle mais dont l'actif comprend des biens non professionnels, par exemple de la trésorerie accumulée.

Donation avec réserve d'usufruit

Les donations d'usufruit ou avec réserve d'usufruit peuvent bénéficier de l'exonération partielle, celle-ci s'appliquant alors à la valeur de l'usufruit ou de la nue-propriété des titres déterminée conformément au barème de l'article 669 du CGI.

Pour les donations avec réserve d'usufruit, les droits de vote de l'usufruitier doivent statutairement être limités aux décisions concernant l'affectation des bénéfices.

Autrement dit, l'application d'un pacte DUTREIL à des titres de société suppose que les statuts de la société limitent le droit de vote de l'usufruitier à l'approbation des bénéfices.

Le démembrement permet au dirigeant de conserver les droits au bénéfice. Il permet aussi de réduire les droits de donation mais l'avantage est compensé par l'exclusion du bénéfice de la réduction supplémentaire de 50 %.

Transmission avec soulte

L'existence d'une soulte dans le cadre d'un partage, notamment si un donataire ou un héritier reçoit à lui seul l'entreprise et doit verser une soulte aux autres enfants, ne remet pas en cause l'application du pacte DUTREIL, en cas d'apport à une société des titres ( BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n° 120, 9 septembre 2013).

Dans cette situation, le régime DUTREIL profite de facto à tous les héritiers ou donataires, même à ceux qui ne reçoivent pas l'entreprise.

Donation en pleine propriété

Les donations en pleine propriété  peuvent bénéficier, en plus de l'abattement de 75 %, d'une réduction de 50 % si le donateur a moins de soixante-dix ans.

Cas de l'interposition

La transmission peut porter sur des titres de sociétés interposées. L'interposition peut avoir un ou deux degrés.

En cas d'interposition à un seul degré, l'engagement est souscrit par la société qui détient directement la participation dans la société dont les titres font l'objet de l'engagement collectif de conservation (la "cible").

L'exonération partielle porte sur la valeur des droits sociaux de la société détenus par le redevable dans la limite de la fraction de la valeur de l'actif brut de celle-ci représentative de la participation directe ou indirecte dans la cible ayant fait l'objet de l'engagement collectif de conservation.

Pendant la période de l'engagement collectif, les fonctions de direction dans la cible doivent être exercées par un des signataires de l'engagement. En cas d'interposition avec un seul degré, la société intermédiaire peut exercer cette fonction de direction (si la cible est une SAS), mais il peut aussi s'agir d'une autre personne si elle détient directement des titres dans la société cible.

Le bénéfice de l'exonération est subordonné à la condition que les participations soient conservées inchangées à chaque niveau d'interposition pendant toute la durée de l'engagement collectif, le régime de faveur n'étant toutefois pas remis en cause en cas d'augmentation de la participation détenue par les sociétés interposées.

Au-delà de l'engagement collectif, aucune obligation similaire n'est prévue. Néanmoins, l'administration considère que la cession par une société interposée, au cours de l'engagement individuel, des titres de la société cible entraîne la remise en cause de l'exonération partielle.

3 L'engagement collectif initial

Les titres transmis doivent faire l'objet d'un engagement collectif de conservation (ou "pacte Dutreil") d'une durée minimale de deux ans.

Cet engagement doit être pris par le défunt (ou le donateur), pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, avec un ou plusieurs autres associés, personnes physiques ou morales.

Il doit en principe être en cours à la date de la transmission. Cette transmission peut donc intervenir à tout moment à compter de la souscription de l'engagement collectif.

L'engagement collectif doit porter s'il s'agit de titres de sociétés non cotées, sur au moins 34 % de ces mêmes droits.

Ce pourcentage doit être respecté tout au long de la durée de l'engagement collectif de conservation des titres

Si la propriété des titres est démembrée, l’engagement collectif de conservation doit être souscrit conjointement par l’usufruitier et par le nu-propriétaire des titres.

La durée peut être de 2 ans, renouvelable ensuite automatiquement, par exemple pour une année supplémentaire, avec un terme en cas de transmission à titre gratuit portant sur tout ou partie des titres.

Il n'est pas obligatoire que le pacte initial comprenne les donataires ou les héritiers. Il suffit qu'il y ait le défunt ou le donateur dans ce pacte et qu'avec d'autres associés le pourcentage de 34 % soit atteint.

En principe, cet engagement doit être déjà pris au moment de la transmission.

En fait, dans certains cas, l'engagement peut être, soit réputé acquis, soit postérieur à la transmission.

L'engagement est réputé acquis lorsque le défunt ou le donateur, seul ou avec son conjoint, détiennent depuis deux ans au moins le pourcentage de titres et que l'un d'eux exerce dans la société depuis plus de deux ans son activité principale ou, si la société est assujettie à l'impôt sur les sociétés, exerce l'une des fonctions de direction permettant l'exonération ISF.

Cette condition est souvent remplie, de sorte qu'il y a lieu de se demander s'il est utile de souscrire un pacte avant la donation ou le décès.

En pratique, l'engagement collectif est utile pour permettre de remplir plus facilement la condition de direction (voir ci-après).

Si l'engagement est réputé acquis, il n'est donc plus nécessaire de souscrire un pacte DUTREIL au moment de la transmission. Dans cette situation, le régime du pacte DUTREIL s'applique sans pacte et avec seulement des engagements individuels.

En cas de transmission par décès, l'engagement (dit "post mortem") peut encore être conclu dans les 6 mois du décès pour un ou plusieurs héritiers, entre eux ou avec d'autres associés.

Les transmissions et les cessions sont possibles entre les souscripteurs de l'engagement collectif.

En effet, “Les titres acquis ou reçus par l’un des signataires de l’engagement auprès d’un autre signataire bénéficient de l’exonération partielle au jour de la transmission à titre gratuit.”

(BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°150, 19-05-2014).

Il est judicieux de prévoir dans la convention une prorogation automatique de l’engagement collectif de conservation de titres. Dans l’hypothèse d’un engagement conclu en prévision d’une transmission par décès ou par donation, cela a pour intérêt de prolonger les effets de l’engagement jusqu’à la date incertaine du décès ou de la donation.

La LFR pour 2011 prévoit que de nouveaux associés puissent être intégrés dans l'engagement collectif, à condition que l'engagement collectif soit reconduit pour une durée minimale de 2 ans. Cela permet d'éviter de conclure un nouveau pacte. L'intérêt de la mesure est limité.

4 Exercice d'une fonction de direction

Durant l'engagement collectif, et pendant les trois années qui suivent la transmission, un des signataires de l'engagement collectif doit exercer une fonction de direction. A compter de la transmission, cette fonction peut aussi être exercée par un des bénéficiaires de la transmission. Il est possible de changer de personne dirigeante en cours de période.

La fonction doit être effectivement exercée mais il n'y a pas de condition de rémunération.

En cas de conclusion d'un engagement "post mortem" ou si l'engagement collectif est réputé acquis, l'administration admet que la condition d'exercice de la fonction de direction ne soit remplie qu'à compter de la date de conclusion de l'engagement individuel, le délai de trois ans démarrant à la même date.

L'intérêt de la signature de l'engagement collectif est d'élargir la possibilité de remplir la condition d'exercice d'une fonction de direction. C'est ainsi qu'il est possible de conclure un pacte DUTREIL en maintenant le donateur comme dirigeant de la société et sans qu'aucun des enfants n'exerce jamais une fonction de direction.

En pratique, cette solution est contestée par les services fiscaux si le dirigeant donne tous les titres sur lesquels porte l'engagement collectif (voir ci-après). Il est donc plus prudent qu'il en conserve au moins quelque uns pour maintenir l'exécution de l'engagement collectif jusqu'à la fin du délai, ce qui lui permet d'exercer les fonctions de direction.

Ainsi, il est en effet possible de bénéficier du pacte DUTREIL et d’échapper ainsi en partie aux droits de succession sans qu’il y ait reprise de l’activité par l’un des enfants du chef d’entreprise. Autrement dit, le simple fait d'être dirigeant et associé d'une PME permet de bénéficier d'un taux réduit pour transmettre sa richesse à ses enfants.

En effet, l’engagement collectif initial et l’engagement individuel complémentaire n’ont qu’une durée respective de deux et quatre ans et les fonctions de direction peuvent être exercées par des tiers ou par le donateur et seulement pendant une durée de cinq ans.

Tout d’abord, le dirigeant peut être un tiers. Ensuite, le dirigeant peut être le donateur.

Dans l’hypothèse où le chef d’entreprise souhaite continuer à assumer les fonctions de direction lui-même, le mode de transmission peut faire l’objet d’une attention accrue des services fiscaux. En pratique, ce cas ne vise que la donation car après son décès le donateur ne peut être dirigeant. 

La position implicite de l’administration est que l’un des membres de l’engagement collectif de conservation peut assumer les fonctions de direction tant qu’un pacte est en application. Si l’engagement collectif prend fin, le membre du pacte n’est plus autorisé à exercer les fonctions de direction.

Selon moi, cette position de l’administration n’est pas conforme au texte. Toutefois, pour éviter le risque de redressement, il peut être conseillé au dirigeant de garder quelques titres et de maintenir le pacte après la donation. En pratique, il est judicieux de faire durer l’engagement collectif de conservation après la donation.

5 L'engagement individuel complémentaire

Au moment de la transmission, chacun des héritiers ou donataires doit s'engager, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, à conserver les titres transmis pendant une période de 4 ans commençant à courir à compter de l'expiration de l'engagement collectif de conservation.

La donation des titres à un descendant ne remet pas en cause le régime de faveur si le donataire poursuit l'engagement de conservation jusqu'à son terme.

6 Conséquences du non-respect des engagements

Le non-respect de la condition de l'activité principale ou de la fonction de direction et le non-respect de l'engagement collectif sont sanctionnés par l'exigibilité des droits au taux plein et des intérêts de retard par tous les héritiers.

Le non-respect de l'engagement individuel est sanctionné uniquement au niveau de l'héritier concerné par l'exigibilité des droits et le paiement des intérêts de retard.

7 Conséquences en cas de cession ou de donation

L’instruction du 5 mars 2012 publiée le 9 mars apporte des précisions quant aux conséquences en cas de cession ou de donation durant l’engagement collectif ou individuel de conservation.

8 Formalités

Le pacte doit être enregistré auprès du service des impôts.

Il s’agit de la seule formalité à effectuer avant que la transmission ne se réalise.

La déclaration de succession ou l’acte de donation doivent être appuyés de :

- la copie de l’acte portant engagement collectif de conservation de titres ;

- l’attestation de la société dont les titres font l’objet de l’engagement collectif certifiant que cet engagement est en cours au jour de la transmission et qu’il a porté jusqu’à cette date su au moins 34 % des titres de la société.

Les engagements individuels sont mentionnés dans l’acte de donation ou la déclaration de succession.

A compter de la transmission, et jusqu’à l’expiration de l’engagement collectif de conservation, la société doit en outre adresser chaque année avant le 1^er avril au service des impôts du domicile du défunt (ou du lieu d’enregistrement de la donation) une attestation certifiant que les conditions de validité de cet engagement étaient remplies au 31 décembre.

Pendant la durée de l’engagement individuel, chacun des héritiers, donataires ou légataires doit produire chaque année avant le 1^er avril au service des impôts du domicile du défunt (ou du lieu d’enregistrement de la donation) une attestation certifiant que l’engagement individuel de conservation et l’obligation d’exercice de fonctions de direction étaient respectés au 31 décembre.

9 La holding de transmission

L'idée est de donner les titres aux enfants. Puis les enfants apportent leurs titres à une holding dans laquelle le donateur détient une minorité.

Cela permet au donataire de transmettre sa société tout en continuant de conserver au moins un pouvoir d'influence tandis qu'un des enfants reprend la direction.

La holding peut aussi être utilisée à la suite du décès, par apport des titres par tous les héritiers.

Il est prévu que le régime du pacte DUTREIL n'est pas remis en cause lorsque les donateurs ou les héritiers apportent leurs titres à une société holding dont l'objet unique est la gestion de participations dans des sociétés ayant une activité soit similaire, soit connexe et complémentaire (art. 787 B-f du CGI).

La société holding doit être détenue en totalité par les donataires ou héritiers. En cas de donation, le donateur peut avoir une participation minoritaire.

La holding doit être dirigée par un ou plusieurs des héritiers ou donataires.

La holding doit prendre l'engagement de conserver les titres reçus en apport et les héritiers ou les donataires doivent prendre l'engagement de conserver les titres reçus en échange, jusqu'au terme de l'engagement initial de conservation.

Les apports doivent être consentis à titre pur et simple et, depuis la loi de finances pour 2009, sont aussi autorisés les apports de titres partiellement rémunérés par la prise en charge d'une soulte consécutive à un partage (voir en ce sens  BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n° 120, 9 septembre 2013).

Cette dernière modification permet la transmission de l'entreprise réservée à l'un des enfants avec rachat des droits de l'enfant non repreneur.

Exemple : les parents font une donation-partage à leurs deux enfants, Marc et Sylvie, mais seule Sylvie est intéressée par l'entreprise.

La donation-partage est égalitaire : tous les titres de la société sont attribués à Sylvie, à charge pour elle de verser une soulte à son frère.

Sylvie crée une holding de reprise à laquelle elle fait apport de ses titres. La moitié des titres sont apportés à titre onéreux, la société reprenant l'obligation de verser une soulte à Marc. La holding emprunte pour payer la soulte.

10 Transmission de l'entreprise individuelle

La transmission (donation ou succession) d'une entreprise individuelle peut bénéficier dans certaines conditions de l'exonération de 75 %.

Le régime s'applique aussi à une EURL.

L'entreprise doit avoir été détenue pendant 2 ans par le donateur ou le défunt s'il l'a acquise à titre onéreux. Aucune condition de détention n'est exigée en cas d'acquisition à titre gratuit.

Les héritiers ou donataires doivent prendre chacun un engagement individuel de conservation pendant 4 ans à compter de la transmission. Le non-respect de cet engagement entraîne l'exigibilité des droits pour l'héritier ou le donataire concerné.

L'un des héritiers ou donataire doit prendre l'engagement de poursuivre l'activité pendant 4 ans. Le non-respect de cet engagement entraîne l'exigibilité des droits pour tous les héritiers ou donataires.

La transmission peut porter sur la totalité ou sur une quote-part indivise.

Les bénéficiaires de la transmission peuvent ensuite apporter le fonds à une société.

Les parts ou actions reçues en contrepartie de cet apport doivent être conservées par les héritiers, donataires ou légataires jusqu'au terme de la période initialement prévue pour la conservation des biens.

En outre, les biens objet de l'apport doivent être conservés par la société sauf remplacement ou cession isolée d'un élément d'actif.

Enfin, l'un des héritiers, donataires ou légataires doit exercer effectivement dans cette nouvelle société son activité professionnelle si celle-ci est soumise à l'impôt sur les sociétés (Rép. Marini : Sén. 15 juillet 2004 p. 1569 n° 10014).

La transformation de l'entreprise individuelle en société peut être réalisée sans remise en cause du régime. Néanmoins, dans cette hypothèse, pour assurer la continuité du respect des conditions exigées par la loi, la mise en société reste subordonnée à certaines conditions.
Ainsi, les biens transmis doivent être apportés à une société créée à cette occasion et détenue en totalité par les bénéficiaires du régime de faveur.

Les parts ou actions reçues en contrepartie de cet apport doivent être conservées par les héritiers, donataires ou légataires jusqu'au terme de la période de 4 ans initialement prévue pour la conservation des biens.

Enfin, l'un des héritiers, donataires ou légataires devra respecter la condition prévue au c de l'article 787 C du CGI pour la durée restant à courir (inst. 7 G-3-12 du 9 mars 2012 n° 128 et 129).

Dans l'hypothèse d'une indivision successorale, il est admis que le partage avec soulte n'emporte pas la déchéance du régime prévu à l'article 787 C du CGI mais entraîne seulement un report de l'engagement individuel de conservation sur le bénéficiaire effectif, c'est-à-dire l'indivisaire attributaire de l'entreprise individuelle. Toutefois, l'ensemble des biens nécessaires à l'exploitation de l'entreprise doit être transmis à l'indivisaire attributaire de l'entreprise individuelle (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-40 n° 60, 19 mai 2014).

11 Analyse critique

Le régime du pacte DUTREIL est un dispositif très avantageux permettant d'échapper en grande partie aux droits de successions.

C'est le seul moyen de réduire significativement les droits de succession pour les fortunes qui restent en France.

Il est bien adapté aux cas où la valeur de l'entreprise à transmettre est importante et qu'il n'est pas possible d'échapper aux droits de succession par le jeu de la franchise de 100 K€ et les donations échelonnées.

Il peut aussi être utilisé en cas de transmission non préparée au moment du décès.

Il peut être utilisé pour transmettre un patrimoine immobilier à condition de lui donner un caractère professionnel (par exemple par le développement d'une activité parahôtelière).

Dans le cas de la transmission d'une société, il est possible de transmettre le patrimoine sans imposer une réelle reprise de la société par les enfants puisque la fonction de direction peut toujours être exercée par les parents donateurs.

En cas de projet de revente de l'entreprise, il est judicieux, en s'y prenant à l'avance, de la transmettre d'abord à ses enfants, puis d'attendre l'expiration des délais de conservation, avant de la revente. Un tel schéma de donation-vente, qui s'étale sur au moins 6 ans, permet de purger la plus-value sur la vente et d'éviter l'essentiel des droits de succession.

Pour les sociétés de capitaux, il est possible de procéder à la donation partielle des titres suivie de l'apport des titres à une holding familiale de transmission.

Cette holding familiale peut aussi être constituée en partie par l'apport des titres des parents mais son dirigeant doit être un des donataires.

La holding de transmission oblige toutefois à figer la détention du capital pendant 4 ans, ce qui empêche le rachat des titres de ses frères et sœurs par le donateur repreneur.

Pour les entreprises individuelles on peut l'associer au régime de l'article 41 du CGI (report puis exonération de la plus-value en cas de conservation avec, le cas échéant, apport en société de capitaux).

L'inconvénient est qu'il fige la répartition de la détention entre les héritiers ou les donataires. L'héritier ou le donataire qui reprend le fonds ou la société et y exerce son activité professionnelle travaille au profit des autres héritiers ou donataires. Si la société prend de la valeur grâce à son activité, il n'en profite que partiellement.

A l'inverse, en cas de baisse de valeur consécutive à des difficultés économiques, les autres héritiers ou donataires peuvent reprocher au repreneur sa mauvaise gestion, ou en tout cas se plaindre d'une donation qui a perdu sa valeur initiale.

Pour résoudre cette difficulté, il est possible d'utiliser un partage avec soulte ou de mettre en place un régime de rémunération récompensant la prise de valeur de la société ou des promesses de vente à un prix basé sur la valeur au jour de la transmission.