Le Conseil Constitutionnel vient de rendre une décision sur le régime du 123 bis (décision 2013-614 QPC du 1^er mars 2017 sur CE 15 décembre 2016 n° 404270).

Selon cette décision, lorsqu'une personne détient une société offshore (ou une fondation ou un trust) dans un paradis fiscal et qu'il est taxé sur les revenus de cette société selon le régime de l'article 123 bis, les services fiscaux ne peuvent appliquer la disposition de ce régime prévoyant une taxation forfaitaire minimale (entre 4 et 6 % des fonds) si le contribuable peut démontrer que le montant réel des revenus est inférieur.

Ce qui est original dans cette affaire c'est que le contribuable a attaqué directement le FAQ de la circulaire du STDR.

Cette décision aura un impact sur tous les dossiers encore non traités et déposés au STDR et portant sur des sociétés offshore ou fondation : selon toute vraisemblance les services fiscaux seront tenus de renoncer à appliquer l'imposition forfaitaire. En pratique, cette imposition forfaitaire s'applique très souvent. Les enjeux sont élevés.

Un temps annoncé pour prochaine, la fermeture de la cellule de régularisation (STDR) n'interviendra pas avant l'élection présidentielle de mai 2017.

La décision de fermeture ou de maintien de la cellule de régularisation reviendra donc à la nouvelle majorité.

Il semble donc que la cellule de régularisation se maintiendra ouverte jusqu'à la mise en place de l'échange automatique de renseignements au deuxième trimestre 2017 ou au début de l'année 2018 selon les Etats.

L'approche de la date d'entrée en vigueur de l'échange automatique de renseignements pousse de nombreuses banques à contraindre leurs clients à régulariser. Ce procédé mis en œuvre par les banques suisses depuis quelques années s'étend désormais aux banques d'autres Etats tels qu'Israël ou l'Italie.

Malgré une rumeur en ce sens, la circulaire fixant la procédure de régularisation n'a pas été durcie au début de l'année 2017. Les conditions de régularisation actuelles ne devraient pas changer au moins jusqu'à l'élection présidentielle.

Tout fonctionnaire doit faire preuve de loyauté dans le cadre du contrôle fiscal.

C'est ce que rappelle opportunément la Cour administrative de Paris dans une décision du 20 octobre 2016 (n° 15 PA02520).

Dans cette affaire, un boucher avait fait l'objet d'un contrôle fiscal et le vérificateur avait rejeté la comptabilité.

Mais dans le cadre du contrôle, le vérificateur avait accepté une enveloppe d'argent remise par le contribuable, sur le conseil des services de police. Autrement dit, le vérificateur était corrompu et ce point n'était pas contesté par l'administration.

Mais les services fiscaux avaient maintenu les rappels établis par ce vérificateur en faisant valoir que l'inspecteur principal, qui était (soit disant) l'auteur de la proposition de rectification, n'avait, lui, rien à se reprocher.

Le juge d'appel considère cependant que la procédure d'imposition était irrégulière faute d'avoir été établie par un agent des impôts respectant le devoir de loyauté.

L'exigence d'impartialité des organes administratifs est un principe général du droit (CE 7 juillet 1965, Féd. nat. transports routiers, CE 27 octobre 1999 n  196251).

Evidemment, il y a tout lieu d'avoir des doutes sur le caractère honnête et loyal d'une procédure si l'agent des impôts accepte un pot de vin.

Je ne connais pas les détails de ce dossier mais, sur les bases des informations indiquées dans la décision, il me paraît incroyable, et même suspect, que l'administration fiscale n'ait pas renoncé d'elle-même aux rappels, alors que le vérificateur avait fait la preuve de son manque de rigueur morale, et que nécessairement, toute la procédure était entachée d'un gros soupçon de défaut d'impartialité.

Selon moi, toutes les procédures engagées par cet agent des impôts devraient être revues et, le cas échéant annulées, s'il y a le moindre doute de défaut de loyauté.

Les cas de corruption sont heureusement extrêmement rares dans l'administration fiscale et il y a lieu de s'en féliciter.

Mais d'une manière générale, il arrive souvent que, dans la procédure fiscale, les agents des impôts retiennent une approche excessive qui, selon moi, devrait être sanctionnée pour ce même motif de devoir de loyauté.

Certes, il est au fond assez normal qu'un vérificateur ait une première approche accusatrice dans un dossier de contrôle fiscal.

Son rôle est en effet de vérifier le respect de la loi et à ce titre, comme n'importe quel policier, il se doit d'être soupçonneux, et même quelque peu inquisiteur.

Dans la procédure fiscale, le vérificateur est l'accusateur et c'est au contribuable de se défendre.

La démarche initiale de tout contrôleur est naturellement de présumer que la loi n'est pas respectée.

C'est aussi vrai de n'importe quel auditeur.

Mais, selon moi, après cette phase accusatrice effectivement nécessaire pour les besoins de l'enquête, le vérificateur doit aussi faire preuve d'honnêteté intellectuelle, de loyauté, et abandonner de lui-même tout projet de rappel qui ne serait pas flagrant dans les faits et incontestable en droit.

Cela suppose un minimum de sens moral car cela impose au vérificateur de revenir sur ses pas et de renoncer à certaines de ses premières pistes.

Les services fiscaux ne peuvent pas demander aux contribuables le strict respect de la loi et établir des rappels sur des bases douteuses. C'est pourtant fréquent.

Je joins l'extrait intéressant de la décision :

Les amendes proportionnelles vont disparaître

La première nouveauté vient du texte du projet de loi de finances pour 2017.

Attention : ce n'est encore qu'un projet et le texte n'est pas encore voté.

Attention : les personnes qui ont seulement un compte non déclaré et qui ont déjà dénoncé leur compte au STDR ne sont pas concernées par ce nouveau bazar.

Selon ce projet, les amendes annuelles proportionnelles de non-déclaration des trusts et des sociétés offshores (12 %) et des assurances-vie (5 %) seraient supprimées, sachant que l'amende proportionnelle pour les comptes non déclarée est déjà supprimée par décision du Conseil Constitutionnel.

Les amendes fixes (1 500 €, 10 000 € ou même 20 000 €) visant ces non-déclarations seraient toutefois maintenues.

Mais en contrepartie de la suppression des amendes proportionnelles, il serait institué une majoration de 80 % des impôts éludés.

En pratique, si j'ai bien compris, tous les contribuables concernés devraient au moins payer l'amende fixe annuelle (sur 4 ou 5, ans) visant les comptes non déclarés, les trusts et les assurances-vie.

Et s'il peut être reproché à ces contribuables des omissions fiscales, ces omissions seraient majorées de 80 %, mais sans cumul possible avec l'amende fixe. Autrement dit, il faudrait appliquer année par année, la plus élevée entre l'amende fixe ou la majoration (point à valider).

Actuellement les personnes qui régularisent leurs dossiers auprès du STDR, et qui ont des trusts, des sociétés offshores ou des assurances-vie, se voient déjà appliquer partiellement cette mesure. Les personnes dans cette situation qui signent une transaction pourront bénéficier d'une réduction des amendes proportionnelles si le nouveau texte est définitivement voté et qu'il s'avère plus favorable que la situation actuelle. Ils ont une sorte de bon pour remise conditionnelle future.

En pratique, cela dépend des dossiers. Il y a des dossiers où l'amende proportionnelle sera plus favorable que la majoration de 80 % des rappels et d'autres où ce sera l'inverse.

Le STDR pourrait refuser de nouveaux dossiers à la fin de l'année

Même si ce point reste incertain à ce jour, il ne peut être exclu que les services fiscaux considèrent qu'il n'est pas plus possible d'admettre de nouveaux dossiers en 2017 en considérant que, compte tenu de l'échange automatique de renseignements, il n'y aurait plus de régularisation spontanée.

Cette position serait contestable pour deux raisons.

D'une part, les régularisations sont rarement totalement spontanées et la plupart des contribuables ont régularisé parce que leurs banques suisses les y ont forcés.

D'autre part, il faudra bien traiter les dossiers des personnes qui régulariseront leurs dossiers et leur proposer un traitement homogène.

En tout état de cause, il existe un risque non négligeable que les conditions de régularisation de compte étranger soient rendues beaucoup plus sévères à compter de 2017.

Les personnes qui régularisent maintenant en dénonçant leur compte et avant la publication de nouvelles règles pourront bénéficier des règles actuelles telles qu'elles résultent de la dernière circulaire (de facto déjà modifiée en partie pour inclure la suppression des amendes proportionnelles).

Le Conseil Constitutionnel vient de déclarer le registre des trusts inconstitutionnel.

C'était prévisible car ce registre imposait la publicité publique sur la création d'une structure de gestion de patrimoine alors que l'objectif de la loi était soit disant la lutte contre la fraude fiscale.

Est-ce que les conseillers de M. SAPIN l'avait alerté sur l'inconstitutionnalité probable du texte ? Sans doute pas. C'est révélateur de l'incompétence de nos dirigeants politiques et de leurs conseillers.

Je joins l'extrait intéressant de la décision.

Il aurait suffit de prévoir un accès réservé aux organismes luttant contre la corruption et présentant les garanties suffisantes de confidentialité.

"5. En favorisant, par les dispositions contestées, la transparence sur les trusts, le législateur a entendu éviter leur utilisation à des fins d'évasion fiscale et de blanchiment des capitaux. Il a ainsi poursuivi l'objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude et l'évasion fiscales.

6. La mention, dans un registre accessible au public, des noms du constituant, des bénéficiaires et de l'administrateur d'un trust fournit des informations sur la manière dont une personne entend disposer de son patrimoine. Il en résulte une atteinte au droit au respect de la vie privée. Or, le législateur, qui n'a pas précisé la qualité ni les motifs justifiant la consultation du registre, n'a pas limité le cercle des personnes ayant accès aux données de ce registre, placé sous la responsabilité de l'administration fiscale. Dès lors, les dispositions contestées portent au droit au respect de la vie privée une atteinte manifestement disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi. Par conséquent, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, le deuxième alinéa de l'article 1649 AB du code général des impôts doit être déclaré contraire à la Constitution."

Une nouvelle circulaire du STDR vient préciser les nouvelles règles applicables aux régularisations de comptes bancaires étrangers.

Cela confirme le discours du ministre (voir ma note précédente) sur le sujet.

Il n'y a donc plus d'amende proportionnelle, mais il reste l'amende fixe plafonnée à 1,5 % (par an) du montant du compte pour les contribuables passifs et 3 % pour les comptes actifs.

Texte de la nouvelle circulaire