Comment les investisseurs doivent-ils réagir en cas d'arnaque collective sur un produit de défiscalisation ?

Le cas est le suivant et se rencontre assez souvent.

Plusieurs investisseurs sont victimes d'une tromperie sur un produit de défiscalisation, ils envisagent d'agir en justice pour défendre leurs droits, avec notamment une éventuelle action pénale, une action civile contre les instigateurs du schéma, les intermédiaires (CGP) et les professionnels impliqués (notaires, experts-comptables, banquiers,...), une action fiscale pour contester le rappel et/ou pour négocier un compromis avec les services fiscaux.

L'objet de cette note n'est pas dévoquer la question des actions engagées par les propriétaires des résidences hôtelières pour récupérer la gestion de leur résidence mais uniquement d'évoquer les actions en responsabilité contre les auteurs d'une tromperie fiscale collective ou d'une tromperie sur un produit de placement et par forcément un placement de défiscalisation immobilière.

Selon moi, il est d'abord essentiel que ces investisseurs agissent collectivement et créent une association des victimes pour se défendre.

Il arrive souvent que des investisseurs subissent un rappel fiscal remettant en cause une défiscalisation, à cause d'une faute du défiscaliseur.

Par exemple, dans le régime GIRARDIN, il peut arriver que l'investisseur soit victime d'une arnaque, la défiscalisation est remise en cause parce que l'investissement n'a pas eu lieu ou n'a pas été exploité. C'est fréquent.

J'ai plusieurs dossiers de ce type.

Que doit faire alors l'investisseur ?

Il doit contacter un avocat pour préparer l'action en responsabilité contre les intervenants de la défiscalisation : le conseil en gestion de patrimoine qui a vendu le schéma mais aussi l'officine qui a mis en place le schéma.

Cette action en responsabilité n'est pas facile car il faut bien déterminer la responsabilité de chacun.

Il arrive que des contribuables qui subissent un rappel à cause d'un mauvais conseil tentent d'engager la responsabilité du professionnel concerné (avocat, notaire, CGP, expert-comptable) afin d'obtenir réparation de leurs divers préjudices liés à la procédure de redressement fiscal.

Ce problème se pose notamment dans l'hypothèse d'une défiscalisation remise en cause par l'administration fiscale.

Conformément au droit commun de la responsabilité, cette réparation est conditionnée par l'existence d'un lien de causalité entre la faute du professionnel et le préjudice invoqué par le contribuable.

Il faut distinguer trois cas de figure :

- le cas où le rappel fiscal n'est pas du tout un préjudice indemnisable ;

- le cas où le rappel fiscal est un préjudice indemnisable intégralement ;

- le cas où le rappel fiscal est un préjudice indemnisable partiellement selon la théorie de la perte de chance.

La présente note a pour objet d'évoquer en synthèse les problèmes posés par les produits de défiscalisation vendus aux particuliers et de suggérer des précautions à prendre pour les investisseurs.

1 La défiscalisation est initiée par les lobbys

Les promoteurs immobiliers sont très puissants en France. Ils ont leurs entrées dans les ministères. Certains politiciens sont directement liés aux promoteurs et aux établissements bancaires spécialisés dans le financement immobilier.

Cela explique l'importance des niches fiscales en matière immobilière.

Les lobbys expliquent que, sans les produits de défiscalisation, le marché immobilier s'effondrerait. C'est globalement faux mais il est certain que, sans la défiscalisation immobilière, de nombreux promoteurs et officines devraient changer de métier.

Les promoteurs spécialisés en défiscalisation immobilières et les officines qui travaillent pour eux font souvent de belles promesses à leurs clients. Ils promettent des loyers"garantis", un financement assuré par l'économie d'impôt, une plus-value "garantie" en cas de revente, etc.

Ces promesses ne sont pas seulement faites en paroles. Elles sont écrites sur les plaquettes commerciales du programme ou sur l'étude patrimoniale réalisée par l'officine. Très souvent, l'officine réalise une simulation chiffrée pour mettre en évidence le gain financier permis par l'investissement. La simulation est établie à partir d'un tableur. Il suffit de rentrer quelques informations propres à l'investisseur et le commercial sort son étude chiffrée et personnalisée.

Quelques temps plus tard, les promesses mirifiques ne se réalisent pas : le bien ne peut pas être loué ou alors il est loué à un loyer nettement inférieur. Le taux d'intérêt réel est supérieur à celui qui avait été mentionné dans la simulation, par exemple parce qu'il s'agit d'un taux variable. Le gain fiscal promis est perdu, parfois à cause de l'absence de location. Le prix de revente du bien s'avère nettement inférieur au prix d'achat.

L'arnaque est plus ou moins importante et évidente, selon les cas.

L'arnaque est évidente par exemple quand la simulation se base sur un rendement locatif totalement gonflé, sans rapport avec le marché locatif réel ou sur la rentabilité réelle de la résidence hôtelière (cas des fonds de concours). Souvent la simulation a sous-estimé les charges du bien.

Le caractère dangereux du schéma est accentué par le financement bancaire à 100 %. Les investisseurs n'ont pas les recettes locatives suffisantes pour payer les échéances bancaires. Ils sont prix en ciseaux entre les loyers inférieurs à ceux prévus et les échéances bancaires supérieures à celles prévues.

L'arnaque est surtout flagrante quand le promoteur et l'officine ont "survendu" l'investissement en le parant de toutes les vertus, quand ils se sont fait passer pour des conseils en gestion du patrimoine et qu'ils ont présenté l'appartement vendu comme l'investissement idéal.

Il n'est pas toujours facile d'attaquer les banques sur des fautes commises au moment de la vente de placement type assurance-vie.

En général la banque fait valoir qu'elle n'avait aucune obligation de mise en garde, laquelle est réservée aux placements "spéculatifs", c'est-à-dire particulièrement dangereux, et qu'elle ne s'applique pas aux simples placements boursiers.

La banque fait souvent valoir que son client était un professionnel des placements financier et donc un client averti, pour lequel il n'existe aucune obligation d'information ou de mise en garde.

De plus, la banque se retranche ensuite derrière le fait qu'elle a transmis à son client une note d'information qui suffisait d'après elle à informer des risques encourus.

En fait en pratique, ces notes d'information sont souvent incomplètes, notamment parce qu'elles ne comportent pas la mention selon laquelle il existe un risque de perte en capital.

C'est ainsi que la cour de cassation vient d'annuler une décision de Cour d'appel qui avait rejeté la responsabilité de la banque "sans rechercher si la banque n'avait pas manqué à son devoir d'information en s'abstenant de mentionner les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés."

L'arrêt est intéressant notamment parce que la banque avait présenté un document "non contractuel" promettant un rendement d'au moins 4 %.

C'est ainsi que même un document publicitaire "non contractuel" peut influencer une décision de justice lorsqu'il tient lieu d'information du client dans un cas où il existe une obligation d'information.