Vous êtes une entreprise française et vous souhaitez vous implanter dans le monde entier pour développer votre activité. Vous pouvez avoir intérêt à créer une filiale au Luxembourg qui elle-même créera des filiales dans les pays étrangers.

L'idée est donc de créer une sous-holding au Luxembourg.

L'intérêt fiscal de ce schéma est de profiter du régime fiscal avantageux qui s'applique au Luxembourg au profit des holdings.

Ce régime fiscal comporte deux exonérations dérogatoires. D'une part, les dividendes reçus par la holding de ses filiales sont exonérés d'impôt. D'autre part, les plus-values réalisées en cas de vente des titres des filiales sont aussi exonérées d'impôt.

En conséquence, le fait d'utiliser une sous-holding au Luxembourg va vous permettre d'éviter de fiscaliser les profits du groupe faits à l'étranger. Ces profits pourront ensuite être réinvestis dans d'autres pays et la création d'autres filiales, sans avoir payé le moindre impôt.

Ce type de schéma basé sur une sous-holding d'investissement est précisément celui utilisé par les multinationales américaines, même si ces dernières préfèrent plutôt implanter leur holding aux Bermudes.

S'agit-il d'une évasion frauduleuse, ou au moins irrégulière, au sens du droit fiscal français ?

La réponse n'est pas évidente.

En fait, il existe déjà en France un régime de faveur similaire pour les holdings. Les holdings ne sont pas imposables sur les dividendes qu'elles reçoivent et elles peuvent vendre les titres de leurs filiales en exonération d'impôt.

Toutefois, le régime français des holdings n'est pas aussi favorable que celui du Luxembourg. Il ne prévoit pas une exonération intégrale. Il existe une imposition de 5 % des dividendes reçus et de 12 % des plus-values sur titres de participation.

Il sera difficile de faire valoir le caractère irrégulier des avantages fiscaux de la holding luxembourgeoise alors que ces mêmes avantages existent en France, même s'ils sont un peu moins favorables.

En principe, il n'est pas irrégulier de créer en France une holding en vue principalement de bénéficier des avantages fiscaux du régime des holdings.

En conséquence, il ne devrait pas être irrégulier de créer cette holding plutôt au Luxembourg, car il existe dans le droit européen un droit fondamental de s'implanter librement dans le pays de son choix.

Mais une autre position peut être défendue.

D'abord, il faut rappeler que les contribuables n'ont pas le droit d'utiliser artificiellement la réglementation fiscale à leur profit. C'est la théorie de l'abus de droit.

Cette théorie de l'abus de droit est le sujet préféré des fiscalistes car elle est très complexe et incertaine. Elle renvoie en fait à la morale, c'est l'intrusion de la morale dans le droit fiscal.

Comme c'est de la morale, c'est subjectif et évolutif.

Il n'est pas toujours facile de distinguer ce qui relève de l'habilité légitime de ce qui relève de l'habilité frauduleuse.

Souvent le juge fiscal change d'avis : il admet certains comportements avant de les condamner, ou inversement.

Or, dans le cas des holdings, le juge a de plus en plus tendance à considérer que le fait de créer une holding uniquement pour des raisons fiscales, même en France, peut être considéré comme un abus de droit.

Autrement dit, pour le juge fiscal, le régime de faveur des holdings doit être réservé aux véritables holdings, celles qui exercent des fonctions économiques ou juridiques (obtention de financement, transmission aux enfants, direction stratégique des filiales, …).

Une holding purement financière pourrait être considérée comme irrégulière ou du moins pourrait être privée des avantages fiscaux des holdings (voir en ce sens CE 17 juillet 2013, n° 352989). La liberté d'établissement du droit européen n'est plus une protection depuis que le juge européen a considéré que cette liberté ne pouvait être utilisée pour justifier la création de schéma d'évasion fiscale (CJCE 12 septembre 2006 aff. 196/04). Une société française qui détient une filiale au Luxembourg peut être taxée en France sur revenus de cette filiale si elle est dépourvue de toute substance (CE 18 février 2004, n° 247729 ; CE 18 mai 2005, n° 267087).

Donc si une sous-holding est créée au Luxembourg, il est possible qu'elle soit considérée comme un schéma frauduleux, sauf à démontrer qu'elle n'a pas été constituée uniquement pour des raisons fiscales et que sa création présente un véritable intérêt économique.

En pratique, si la holding luxembourgeoise est artificielle, qu'elle n'a pas de "substance" comme disent les fiscalistes, c'est-à-dire notamment qu'elle ne dispose pas de moyens propres, le risque de rappel fiscal est élevé.

Lorsque la holding luxembourgeoise est détenue intégralement par une société française, elle-même holding, il existe une présomption que cette sous-holding ait été constituée exclusivement pour des raisons fiscales. Il en va de même si une holding luxembourgeoise est créée pour détenir une société française par un résident fiscal français qui n'a aucune attache personnelle ou professionnelle avec le Luxembourg.

Une holding au Luxembourg doit donc au minimum avoir de vrais dirigeants qui se réunissent effectivement sur place régulièrement. Mais selon moi, cela ne suffit pas. La holding luxembourgeoise doit aussi avoir des raisons non fiscales d'être luxembourgeoise.

Dans le passé, certains professionnels ont pu conseiller à leur client de constituer des holdings luxembourgeoises en faisant valoir que le risque de remise en cause était limité.

Mais l'environnement a changé. Les juges fiscaux sont devenus plus sévères. Il faut revoir ces schémas.

Il reste toujours possible de constituer une holding à l'étranger mais, selon moi, cela doit rester réserver aux cas où il est possible de démontrer qu'il existe une motivation non fiscale au choix du pays d'implantation de la holding.