1 En matière de placement

En matière de placement, la directive européenne sur l'harmonisation des marchés financiers (MIF) entrée en vigueur le 1er novembre 2007 oblige les banques à s'intéresser un peu plus à leurs clients à notamment à évaluer leurs compétences et leurs objectifs de placement avant de leur vendre un produit.

Cette nouvelle réglementation vient modifier les obligations des banques. Jusqu'à présent, les juges étaient relativement peu sévères avec les banques. La banque pouvait éviter toute mise en cause en matière de placement en présentant une simple notice évoquant les risques (voir en ce sens Cass. com 30 octobre 2007, n° 06-14266).

Il y avait seulement une obligation d'information qui ne devait pas porter atteinte au principe de non-ingérence.

Il a seulement été admis que la banque a une obligation de mise en garde lorsqu'elle vend un placement de caractère spéculatif à un investisseur profane.

2 En matière de crédit

En matière de crédit, la jurisprudence récente de la Cour de cassation tend à imposer au banquier un devoir général de mise en garde vis-à-vis du client profane.

Le devoir de mise en garde est bien plus fort que le simple devoir d'information.

La banque doit s'informer de la situation financière de l'emprunteur pour vérifier si le crédit est adapté à sa situation (ses capacités financières) et elle doit attirer son attention sur les éventuels dangers de l'opération (Cass. ch. mixte 29 juin 2007, n° 05-21.104 et 06-11.673).

De nombreuses personnes qui n'ont aucun patrimoine significatif s'endettent, parfois pour des montants très élevés, pour financer un produit de défiscalisation. Dans un tel cas, la banque est tenue d'avertir son client du caractère excessif du risque encouru.

La banque n'a pas à procéder à une enquête approfondie sur la qualité du placement mais elle doit au minimum vérifier si les échéances du prêt sont raisonnables par rapport aux revenus espérés.

Elle doit par ailleurs exercer un devoir de vigilance et informer son client des anomalies grossières apparentes.

C'est à la banque de démontrer qu'elle a rempli son obligation de mise en garde (Cass. com 11 décembre 2007, n° 03-20.747).

Lorsque la banque n'a pas reçu son client, il lui sera impossible de prouver qu'elle a rempli son obligation de mise en garde.

La finalité professionnelle du prêt n'implique pas que l'emprunteur doive nécessairement être considéré comme averti (Cass. com. 20 juin 2006, n° 818, Cass. com. 11 décembre 2007, n° 05-21234). Par exemple, un particulier qui se lance dans une activité de LMP ne peut certes pas être considéré comme un investisseur averti alors même que l'activité de loueur en meublé présente un caractère "professionnel "au sens fiscal.

3 Dans un schéma de défiscalisation

Dans un schéma de défiscalisation, il y a à la fois un prêt et un placement et les banquiers devraient donc être doublement vigilants.

En pratique, la banque devrait donc recevoir son client, établir un bilan patrimonial, demander un prévisionnel, et lui écrire un courrier lui présentant les avantages et inconvénients du placement et du prêt envisagé.

Dans un schéma de défiscalisation vendu par un conseil en gestion du patrimoine, la banque peut certes faire valoir qu'elle n'est intervenue que pour assurer le financement : elle a juste vendu un crédit et non un placement. Elle peut faire valoir que c'était au conseil en patrimoine d'examiner la pertinence du placement. Certes, mais en tout état de cause, étant vendeuse d'un crédit, elle devait au minimum assurer son devoir de mise en garde relatif au prêt (adaptation du crédit à la situation financière et information des dangers de l'opération) et elle devait alerter son client, le cas échéant, sur les anomalies grossières apparentes.

Par exemple, à mon avis, une banque qui a financé un LMP en VEFA est fautive car elle aurait dû alerter son client sur le risque de rappel. Une banque ne peut évoquer l'existence d'un autre conseil pour se décharger de son obligation de mise en garde, si cet autre conseil est manifestement défaillant.