La présente note a pour objet d'évoquer en synthèse les problèmes posés par les produits de défiscalisation vendus aux particuliers et de suggérer des précautions à prendre pour les investisseurs.

1 La défiscalisation est initiée par les lobbys

Les promoteurs immobiliers sont très puissants en France. Ils ont leurs entrées dans les ministères. Certains politiciens sont directement liés aux promoteurs et aux établissements bancaires spécialisés dans le financement immobilier.

Cela explique l'importance des niches fiscales en matière immobilière.

Les lobbys expliquent que, sans les produits de défiscalisation, le marché immobilier s'effondrerait. C'est globalement faux mais il est certain que, sans la défiscalisation immobilière, de nombreux promoteurs et officines devraient changer de métier.

Les promoteurs spécialisés en défiscalisation immobilières et les officines qui travaillent pour eux font souvent de belles promesses à leurs clients. Ils promettent des loyers"garantis", un financement assuré par l'économie d'impôt, une plus-value "garantie" en cas de revente, etc.

Ces promesses ne sont pas seulement faites en paroles. Elles sont écrites sur les plaquettes commerciales du programme ou sur l'étude patrimoniale réalisée par l'officine. Très souvent, l'officine réalise une simulation chiffrée pour mettre en évidence le gain financier permis par l'investissement. La simulation est établie à partir d'un tableur. Il suffit de rentrer quelques informations propres à l'investisseur et le commercial sort son étude chiffrée et personnalisée.

Quelques temps plus tard, les promesses mirifiques ne se réalisent pas : le bien ne peut pas être loué ou alors il est loué à un loyer nettement inférieur. Le taux d'intérêt réel est supérieur à celui qui avait été mentionné dans la simulation, par exemple parce qu'il s'agit d'un taux variable. Le gain fiscal promis est perdu, parfois à cause de l'absence de location. Le prix de revente du bien s'avère nettement inférieur au prix d'achat.

L'arnaque est plus ou moins importante et évidente, selon les cas.

L'arnaque est évidente par exemple quand la simulation se base sur un rendement locatif totalement gonflé, sans rapport avec le marché locatif réel ou sur la rentabilité réelle de la résidence hôtelière (cas des fonds de concours). Souvent la simulation a sous-estimé les charges du bien.

Le caractère dangereux du schéma est accentué par le financement bancaire à 100 %. Les investisseurs n'ont pas les recettes locatives suffisantes pour payer les échéances bancaires. Ils sont prix en ciseaux entre les loyers inférieurs à ceux prévus et les échéances bancaires supérieures à celles prévues.

L'arnaque est surtout flagrante quand le promoteur et l'officine ont "survendu" l'investissement en le parant de toutes les vertus, quand ils se sont fait passer pour des conseils en gestion du patrimoine et qu'ils ont présenté l'appartement vendu comme l'investissement idéal.

Il n'est pas toujours facile d'attaquer les banques sur des fautes commises au moment de la vente de placement type assurance-vie.

En général la banque fait valoir qu'elle n'avait aucune obligation de mise en garde, laquelle est réservée aux placements "spéculatifs", c'est-à-dire particulièrement dangereux, et qu'elle ne s'applique pas aux simples placements boursiers.

La banque fait souvent valoir que son client était un professionnel des placements financier et donc un client averti, pour lequel il n'existe aucune obligation d'information ou de mise en garde.

De plus, la banque se retranche ensuite derrière le fait qu'elle a transmis à son client une note d'information qui suffisait d'après elle à informer des risques encourus.

En fait en pratique, ces notes d'information sont souvent incomplètes, notamment parce qu'elles ne comportent pas la mention selon laquelle il existe un risque de perte en capital.

C'est ainsi que la cour de cassation vient d'annuler une décision de Cour d'appel qui avait rejeté la responsabilité de la banque "sans rechercher si la banque n'avait pas manqué à son devoir d'information en s'abstenant de mentionner les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés."

L'arrêt est intéressant notamment parce que la banque avait présenté un document "non contractuel" promettant un rendement d'au moins 4 %.

C'est ainsi que même un document publicitaire "non contractuel" peut influencer une décision de justice lorsqu'il tient lieu d'information du client dans un cas où il existe une obligation d'information.

Comme beaucoup de français, je suis souvent appelé par des officines de défiscalisation qui essayent de me vendre des placements de défiscalisation.

Je suis appelé parce que, en tant que profession libérale, je suis dans les listes de gens supposés payer beaucoup d'impôts.

En général, ces officines font appel à des sociétés spécialisées de phoning qui se chargent d'appeler des gens figurant sur ces listes.

La personne qui appelle est le plus souvent incompétente en matière patrimoniale et en matière fiscale. Peu importe. Son rôle est de vous convaincre d'accepter un rendez-vous.

Je propose de citer quelques exemples de phrase et je vais ajouter mes commentaires.

Vous avez fait un investissement de défiscalisation immobilière et vous avez été victime d'une tromperie grossière, pouvez-vous mettre en cause le notaire et l'attaquer en responsabilité ?

La réponse est généralement oui.

Le notaire est même souvent l'intervenant du package fiscal le plus facile à attaquer.

La première raison tient au fait que les notaires sont toujours solvables.

Si vous attaquez le promoteur ou l'officine qui vous a vendu le produit, le risque est que, même si vous gagnez en justice vous ne soyez jamais payé car ces intervenants sont souvent insolvables ou mal assurés.

En revanche le notaire est toujours assuré. Et même si l'assurance ne peut pas jouer, vous pouvez vous retourner contre la caisse de garantie des notaires.

Dans une très récente décision (14 décembre 2010 n° 09-17306), la Cour de cassation fait valoir que dans le cas d'un prêt souscrit pour financer un placement dans un contrat d'assurance-vie (schéma dit du crédit-couplé), la banque a une large obligation d'information. Il en va ainsi alors même que le client exerçait la profession de comptable :

Suite à diverses questions, je propose de faire le point sur le régime dérogatoire mis en place par les articles 86 et 87 de la loi de finances pour 2010 pour le régime DEMESSINE : auto-exploitation et clause recettes.

A ce jour, le décret d'application et l'instruction fiscale commentant ces dispositifs n'ont toujours pas été publiés (cela ne devrait plus tarder). Or de nombreuses questions qui se posent trouveront leur réponse lorsque cette publication interviendra.

Je propose toutefois de répondre déjà à certaines questions, sachant que certaines de mes réponses ne sont que des opinions qui pourraient se discuter.

Attention au fait que ces réponses ne valent que pour le DEMESSINE et ne doivent pas être étendues au régime de la location meublée.