Le Conseil Constitutionnel vient de déclarer le registre des trusts inconstitutionnel.

C'était prévisible car ce registre imposait la publicité publique sur la création d'une structure de gestion de patrimoine alors que l'objectif de la loi était soit disant la lutte contre la fraude fiscale.

Est-ce que les conseillers de M. SAPIN l'avait alerté sur l'inconstitutionnalité probable du texte ? Sans doute pas. C'est révélateur de l'incompétence de nos dirigeants politiques et de leurs conseillers.

Je joins l'extrait intéressant de la décision.

Il aurait suffit de prévoir un accès réservé aux organismes luttant contre la corruption et présentant les garanties suffisantes de confidentialité.

"5. En favorisant, par les dispositions contestées, la transparence sur les trusts, le législateur a entendu éviter leur utilisation à des fins d'évasion fiscale et de blanchiment des capitaux. Il a ainsi poursuivi l'objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude et l'évasion fiscales.

6. La mention, dans un registre accessible au public, des noms du constituant, des bénéficiaires et de l'administrateur d'un trust fournit des informations sur la manière dont une personne entend disposer de son patrimoine. Il en résulte une atteinte au droit au respect de la vie privée. Or, le législateur, qui n'a pas précisé la qualité ni les motifs justifiant la consultation du registre, n'a pas limité le cercle des personnes ayant accès aux données de ce registre, placé sous la responsabilité de l'administration fiscale. Dès lors, les dispositions contestées portent au droit au respect de la vie privée une atteinte manifestement disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi. Par conséquent, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, le deuxième alinéa de l'article 1649 AB du code général des impôts doit être déclaré contraire à la Constitution."

Une nouvelle circulaire du STDR vient préciser les nouvelles règles applicables aux régularisations de comptes bancaires étrangers.

Cela confirme le discours du ministre (voir ma note précédente) sur le sujet.

Il n'y a donc plus d'amende proportionnelle, mais il reste l'amende fixe plafonnée à 1,5 % (par an) du montant du compte pour les contribuables passifs et 3 % pour les comptes actifs.

Texte de la nouvelle circulaire

M. Christiant ECKERT a annoncé une augmentation des majorations pour les régularisations des comptes bancaires étrangers non déclarés.

Pour les fraudeurs passifs, la pénalité passe de 15 % à 25 % et pour les fraudeurs actifs, elle passe de 30 % à 35 %. 

Je rappelle que ce taux s'applique aux impôts dus suite à la régularisation et non au montant du compte. Par exemple vous avez un rappel d'ISF de 1 000 €, la majoration sera de 250 € si vous êtes passifs et 350 € si vous êtes actifs.

Cette augmentation ne s'appliquera pas aux dossiers déjà déposés qui bénéficient de l'état de la règle au jour de la dénonciation du compte (point très probable à vérifier).

En pratique, cette augmentation est peu importante. 

Contrairement à ce que prétend le ministre, elle ne permettra aucunement à l'Etat de rattraper la perte de l'amende de 5 % qui a déclaré inconstitutionnelle et qui ne peut plus s'appliquer aux régularisations en cours. Cette amende s'appliquait au taux de 1,5 % pour les comptes passifs et 3 % pour les comptes actifs et à hauteur de la valeur du compte sur les quatre dernières années de n-6 à n-2. En pratique, l'amende pourvait représenter jusqu'à 12 % du compte pour les contribuables actifs et 6 % du compte pour les passifs.

Depuis la suppression de l'amende, il y a peu de différence entre un contribuable actif et un contribuable passif.

De plus, il faut reconnaître que l'intérêt de la régularisation spontannée est moins flagrant puisqu'il n'y a plus l'intérêt de réduire l'amende. L'intérêt reste d'éviter les poursuites pénales pour les comptes importants. Il faut aussi prendre en compte le fait que le risque de se faire prendre par la patrouille, même pour les comptes déjà fermés, a très fortement augmenté ces derniers mois.

Les services fiscaux conservent aussi la menace d'appliquer le droit de 60 % du montant du compte si l'origine des fonds n'est pas démontrée (ce qui est presque toujours le cas).

Il est possible de se demander si  une nouvelle version de l'amende ne pourrait pas être introduite dans la réglementation à l'occasion des prochaines lois de finances. Mais elle ne pourrait s'appliquer que pour l'avenir car il n'y a pas de rétroactivité des sanctions pénales.

Conclusion : c'est le moment où jamais pour régulariser.

C'est ce que j'ai toujours dit et il est vrai que j'ai eu un peu tort dans le passé, puisque ceux qui régularisent maintenant font l'économie de l'amende par rapport à ceux qui ont régularisé plus tôt et qui ont déjà payé la transaction (pour les dossiers en cours non traités, l'amende ne s'appliquera pas). Mais qui pouvait pouvoir prévoir que le Conseil Constitutionnel aurait le courage de déclarer l'amende proportionnelle inconstitutionnelle alors qu'il avait déclaré valide l'amende fixe, par ailleurs très criticable ?

Pour être complet, je signale que le STDR prétend continuer d'appliquer l'amende pour non-déclaration des trusts (et des sociétés offshore) alors que tout indique que le Conseil Constitutionnel va bientôt la déclarer également anticonstitutionnelle. Une suspension de l'application de cette amende douteuse aurait été pourtant judicieuse. L'Etat doit donner l'exemple du respect de la loi.

Ci-après l'extrait du discours du ministre :

"Ainsi, comme vous le savez, le Service de traitement des déclarations rectificatives (STDR) mis en place en juin 2013 a contribué de manière significative à cette amélioration. Pour preuve, au 31 août 2016, 6,3 milliards d’euros de droits et pénalités ont été encaissés. Les effectifs ont dès lors été augmentés progressivement pour atteindre plus de 200 agents, et le nombre de pôles de traitement des dossiers sont également à la hausse. Au 31 août 2016, 46 972 demandes de régularisation ont été répertoriées, soit un total de 28,8 milliards d’avoirs. Le droit applicable devant le STDR doit évoluer. Dans sa décision QPC du 22 juillet 2016, le Conseil Constitutionnel a censuré l'amende proportionnelle de 5 % qui était appliquée pour non déclaration de compte détenu à l'étranger lorsque les avoirs dépassent 50 000 euros. Nous en prenons acte. Pour autant, la non déclaration d'avoirs détenus à l'étranger est une fraude inacceptable. Les conditions dans lesquelles les contribuables détenant des avoirs non déclarés à l'étranger peuvent se mettre en conformité avec le droit doivent donc être revues, pour tenir compte des effets de la décision du Conseil Constitutionnel. Dès lors, en contrepartie de l'amende proportionnelle de 5 % qui ne sera plus appliquée, le barème des pénalités pour manquement délibéré va être augmenté, dès les prochains jours : la majoration sera portée de 15 % à 25 % pour les fraudeurs dits « passifs » et de 30 % à 35 % pour les fraudeurs dits « actifs ». De manière générale, il convient de garder à l’esprit qu’avec l’entrée en vigueur de l’échange automatique d’informations financières qu’a rappelée Michel, nous aurons accès à tous les comptes bancaires. Se posera alors la question de la pérennité du STDR - ce n'est pas un sujet immédiat mais nous y réfléchissons."

Le Conseil Constitutionnel a rendu cet été des décisions spectaculaires et inattendues. Elles viennent notamment bouleverser la situation des français qui détiennent des comptes étrangers non déclarés.

La première décision est celle du 24 juin 2016 selon laquelle, notamment, il n'est possible d'engager des poursuites pénales que dans les cas des fraudes les plus graves, cette gravité pouvant résulter du montant des droits éludés, de la nature des agissements du contribuable ou des circonstances dans lesquelles ceux-ci sont intervenus.

La deuxième décision est celle du 22 juillet 2016 selon laquelle l'amende proportionnelle applicable aux personnes ayant omis de déclarer leurs comptes étrangers est inconstitutionnelle.

Je note que ces deux décisions sont très importantes et la deuxième va coûter des milliards d'euros à l'Etat, mais bizarrement la presse grand public n'en a presque pas parlé.

Position du STDR sur la décision du 22 juillet 2016

Le STDR a expliqué dans un courrier à l'Institut des Avocats Conseils Fiscaux (IACF) comment il comptait appliquer la décision du 22 juillet 2016 :

"1. L'amende proportionnelle de 5 % pour défaut de déclaration de comptes bancaires détenus à l'étranger, codifiée au 2ème alinéa du 2 du IV de l'article 1736 du code général des impôts, n'est plus appliquée pour les dossiers traités à compter de cette décision. En revanche, l'amende fixe codifiée au premier alinéa du 2 du IV de l'article 1736 du code général des impôts reste applicable.

2. Les transactions signées par les contribuables ou leur mandant avant la décision du Conseil Constitutionnel sont définitives, conformément aux dispositions de l'article L. 251 du livre des procédures fiscales.

3. S'agissant des transactions non signées par les contribuables ou leur mandant avant  la décision du Conseil Constitutionnel, elles donneront lieu à l'envoi d'une nouvelle proposition de transaction afin de tenir compte de la décision évoquée.

4. L'amende pour défaut de déclaration des trusts, prévue au IV bis de l'article 1736 du code général des impôts,  et l'amende pour défaut de déclaration des contrats d'assurance-vie, prévue à l'article 1766 du code général des impôts, restent applicables."

Remarque personnelle : le maintien de l'amende pour non-déclaration des trusts et des contrats d'assurance-vie est purement dilatoire. Ces amendes vont très probablement être annulées également par le Conseil Constitutionnel dans les prochains mois.

Il y lieu d'espérer que le STDR continuera de plafonner l'amende fixe au montant maximal de l'amende proportionnelle (même devenue inapplicable) car, dans certains cas où les comptes sont très nombreux mais faibles, l'addition des amendes fixes aboutit à des montants délirants et injustes.

Le risque réduit de poursuites pénales pour les titulaires de comptes étrangers non déclarés

Compte tenu de la décision du 24 juin 2016, les titulaires de comptes étrangers non déclarés ne risquent plus de poursuites pénales si les fraudes commises ne sont pas dans les cas "les plus graves".

Evidemment, la difficulté est de définir cette notion.

En pratique, selon moi, il est possible d'exclure le risque de poursuites pénales pour les titulaires de comptes étrangers seulement s'ils sont passifs et s'ils n'ont pas donné lieu à des omissions fiscales importantes.

Autrement dit, même si le compte est passif, s'il m'a permis d'éluder un impôt de façon significative dans le délai de reprise (droits de succession, ISF et impôt sur le revenu), il n'est pas possible de considérer que je ne risque pas de poursuites pénales.

Mais les comptes passifs "bénins" ne risquent pas des poursuites pénales.

Par exemple le cas d'une personne qui a créé le compte quand elle était résidente étrangère et qui a omis de le déclarer quand elle est devenue française, qui n'était pas assujetti à l'ISF et qui n'a pas réalisé des revenus significatifs non déclarés sur ce compte.

De même, une personne qui a hérité de ce compte avant 2007, qui n'est pas assujetti à l'ISF et qui n'a pas eu de revenus significatifs sur ce compte, pourrait se considérer, selon moi, comme à l'abri de poursuites pénales.

Faut-il contester la transaction pour obtenir le remboursement de l'amende proportionnelle ?

Comme prévu, le STDR n'a pas prévu de rembourser l'amende proportionnelle à ceux qui auraient déjà signé une transaction.

La question pourrait se poser de savoir si les contribuables qui ont déjà signé la transaction n'auraient pas intérêt à demander en justice la restitution de l'amende.

Il n'y a pas de réponse évidente à cette question.

Selon moi, une transaction étant définitive, il n'est pas possible de la contester en justice, même en invoquant le fait qu'elle a été calculée en prenant en compte une amende devenue depuis inconstitutionnelle. Une transaction met fin à un litige. Une décision de justice a posteriori, même sur un principe constitutionnel, ne peut pas justifier sa remise en cause.

Cela étant, quand le contribuable est dans un cas où, précisément, l'amende proportionnelle est grossièrement hors de proportion avec les impôts éludés, il pourrait faire valoir que l'Etat a abusivement utilisé la menace de l'application de l'amende pour lui faire conclure la transaction.

La décision d'inconstitutionnalité de l'amende est certes sans nuance parce que le Conseil Constitutionnel n'a pas le choix. Il doit se prononcer sur le texte de loi et l'annuler ou pas. Il peut difficilement annuler une loi que pour certains cas et pas les autres.

Il n'en demeure pas moins que le caractère inconstitutionnel a été jugé parce que l'amende était trop générale. Elle n'aurait pas été déclarée inconstitutionnelle s'il avait été prévu par exemple qu'elle ne pouvait s'appliquer qu'au cas où la non-déclaration du compte avait permis une omission importante des impôts ou dans ce but. D'ailleurs une nouvelle version de cette amende risque d'être instituée avec ces limitations dans la prochaine loi de finances, mais elle ne s'appliquera que pour l'avenir.

En conclusion sur ce point et à ce stade, il me paraît légitime et raisonnable, d'envisager une action en restitution de l'amende pour ceux qui ont signé une transaction mais seulement dans les cas où l'application de l'amende était très contestable, c'est-à-dire pour les contribuables passifs qui n'ont pas pu utiliser leur compte non déclaré pour réduire leur impôt. Autrement dit, c'est un peu la même définition que celle que je propose pour désigner les contribuables qui ne risquent plus de poursuites pénales. 

C'est ainsi que ceux qui réclameront l'annulation de la transaction sont aussi ceux qui ne risquent pas de poursuites pénales.

Présentation de la décision

Une personne qui omet de déclarer un compte bancaire étranger risque une amende.

Cette amende s'élève au moins à 1 500 € si le pays étranger est collaboratif et 10 000 € si le pays étranger n'est pas collaboratif (Botswana, Brunei, Guatemala, Îles Marshall, Nauru, Niue et Panama). En outre, si le total des montants figurant sur les comptes non déclarés est supérieur à 50 000 €, alors l'amende est égale à 5 % du solde créditeur de ce compte, sans pouvoir être inférieure aux précédents montants.

Le délai de reprise est de 5 ans donc pour un compte à valeur stable, le total de l'amende peut s'élever à 25 % du solde du compte.

Le montant de cette amende a fait l'objet d'une longue évolution dont la dernière date de la décision du Conseil Constitutionnel du 22 juillet 2016.

Par la loi du 30 décembre 2008, l'amende de 750 € est portée à 1 500 ou 10 000 € par compte non déclaré.

Par la loi du 14 mars 2012, l'amende proportionnelle de 5 % est mise en place.

En France, des prélèvements sociaux de 15,5 % sont appliqués sur les revenus du patrimoine. Ils servent majoritairement à financer la Sécurité Sociale ainsi que sa dette.

Ces prélèvements s'appliquent également aux étrangers.

Le droit de l'Union européenne UE) prévoit néanmoins que chaque contribuable ne soit soumis qu'à la cotisation d'un seul régime de Sécurité sociale ; ils n'ont pas à payer les cotisations dans plusieurs Etats.

Or si les prélèvements sociaux de 15;5 % peuvent être considérés comme des cotisations sociales, il n'y pas lieu de les appliquer aux personnes qui cotisent dans un autre régime social ailleurs en Europe.

De ce fait, la France était en situation illégale et a été condamnée le 26 février 2015 dans un arrêt DE RUYTER.

Suite à cette condamnation, l'administration fiscale a remboursé une partie des prélèvements sociaux. Mais ce remboursement n'est que partiel. Ce choix est à mon avis illégal.

Dans un second temps, le législateur a modifié l'affectation des prélèvements sociaux afin, soit disant, de se mettre en conformité avec le droit d' l'UE. A mon avis, cette nouvelle affectation n'est pas plus régulière que l'ancienne.

L'application des prélèvements sociaux aux étrangers

En France, les prélèvements sociaux sont composés de :

-          la CSG (Contribution Sociale Généralisée),

-          la CRDS (Contribution pour le Remboursement de la Dette Sociale),

-          du Prélèvement Social,

-          du Prélèvement de Solidarité,

-          de la CSA (Contribution de Solidarité pour l'Autonomie)

Ces prélèvements sociaux sont applicables aux revenus sur le patrimoine. Ces revenus sont des loyers, intérêts et dividendes, revenus de placements, plus-values mobilières et immobilières issus du patrimoine du contribuable.

Les résidents comme les non-résidents peuvent posséder, en France, un patrimoine. Les revenus qui en sont tirés sont imposés et soumis aux prélèvements sociaux.

Cependant, ces prélèvements financent des organismes de sécurité sociale. Ils peuvent être considérés comme des cotisations sociales. Dans ce cadre, il est illicite de les appliquer à des personnes qui sont déjà assujettis à un régime de sécurité sociale dans un autre pays de l'Union Européenne.

Les pratiques de la France ont été condamnées à ce titre le 26 février 2015 par la Cour de Justice de l'Union Européenne (arrêt DE RUYTER).

Cette jurisprudence explique que seule compte l'affectation directe et spécifique au financement de certaines branches de sécurité sociale ou à l'apurement des déficits de ces dernières. C'est par ce critère unique qu'il faut déterminer si un prélèvement entre dans le champ d'application du règlement et sera donc soumis au principe d'unicité des législations.

Mise en conformité avec le droit de l'UE : réelle ou superficielle ?

Après cette condamnation, les demandes de remboursement ont afflué vers l'administration fiscale. Ces demandes ont été acceptées, mais partiellement seulement.

Dans ses décisions, les services fiscaux ne remboursent qu'une partie des prélèvements sociaux au motif que certains des prélèvements n'étaient pas affectés au budget de la sécurité sociale.

Selon moi, c'est faux dans la mesure où, avant comme après 2016, les prélèvements sociaux sont exclusivement affectés à des budgets d'organismes sociaux et jamais au budget de l'Etat.

Synthèse des affectations passées et présentes de prélèvements sociaux sur le patrimoine :

CNAM : la Caisse Nationale d'Assurance Maladie est un établissement placé sous la tutelle du ministre chargé de la Sécurité Sociale.

La CNAM est chargée de la gestion du régime d’assurance maladie, la gestion des régimes légaux de réparation des dommages résultants des accidents du travail et des maladies professionnelles dans les secteurs public et privé, la gestion des autres régimes légaux d’assurance maladie prévus par la législation en vigueur et de l’octroi des indemnités de maladie et de couche qui sont prévus par les régimes de sécurité sociale.

CNAF : la Caisse Nationale des Allocations Familiales est un établissement public appartenant à la branche "famille" de la Sécurité Sociale, elle-même placée sous la double tutelle du ministère du budget et du ministère des affaires sociales et de la santé.

Elle a pour mission d'accompagner les familles dans la fonction parentale et favoriser l'accueil et les loisirs des enfants, participer à la politique du logement et à l'amélioration du cadre de vie, d'accompagner les familles pour les aider à se prémunir de l'isolement et de la précarité.

CNAV : la Caisse nationale Etablissement public est sous tutelle du Ministère des Affaires Sociales et du Ministère du Budget.

La CNAV doit suivre les carrières, préparer et verser les retraites et soutenir les retraités fragilisés.

CNSA : la Caisse Nationale de Solidarité pour l'Autonomie est placée sous la tutelle du ministère des Affaires Sociales et de la Santé.

Elle contribue au financement de l’accompagnement de la perte d’autonomie des personnes handicapées et des personnes âgées. C'est également un appui technique pour répartir les moyens financiers.

CADES : la Caisse d'Amortissement de la Dette Sociale est un établissement public placé sous la tutelle du ministère chargé du Budget et du ministère chargé des Affaires sociales.

Elle finance la dette cumulée du régime général de la Sécurité Sociale.

FSV : le Fonds de Solidarité Vieillesse est un établissement public placé sous la double tutelle du Ministre chargé de la Sécurité Sociale et du Ministre chargé du Budget.

Les FSV finance notamment les allocations du minimum vieillesse aux personnes âgées et les majorations de pensions pour enfants et pour conjoint à charge (servis par les régimes général, agricole, indépendant).

Le législateur, en modifiant de la sorte les affectations, a reconnu que l'affectation des prélèvements à la CADES était problématique.

De la même façon, à compter de 2016, les prélèvements sociaux ne sont plus affectés à la CNAM.

La France a modifié l'affectation des prélèvements sociaux pour être conforme au Droit de l'UE. Mais à mon avis, cette nouvelle affectation reste irrégulière.

En effet, même s'il y a eu une réaffectation des prélèvements, ils continuent de financer un organisme de la sécurité sociale et non le budget de l'Etat.

Conseils pratiques

De manière pratique et concrète, je conseille de contester tous les prélèvements sociaux effectués sur les revenus du capital des non-résidents. Cette demande peut se faire sur les revenus de 2015 et 2014.

Le tribunal administratif de Paris a jugé le 1^er février 2016 que le prélèvement de 2 % n'est pas remboursable car il ne finance pas des branches de la Sécurité Sociale. Cette décision est selon moi fortement contestable et contraire à la décision de la CJUE.

Les prochains contentieux devraient amener la CJUE à nous dire si les régimes non contributifs peuvent faire exception au règlement précité et donc ne bénéficieraient pas du remboursement.

Je conseille dans un premier temps de régler votre imposition, puis dans un second temps de la contester.

Mon commentaire perso

Cette affaire est révélatrice de l'effroyable nullité de notre système politico fiscalo social. Nos politiciens gèrent l'Etat sans respecter le droit européen. Ils mélangent solidarité et assurance.

Il faut affecter les prélèvements sociaux au budget de l'Etat.

Il faut limiter les cotisations sociales au financement des régimes de sécurité sociale, stricto sensu.

Si vous avez un doute sur une question fiscale, il ne faut pas hésiter à interroger les services fiscaux par mail. En effet, la réponse est opposable aux services fiscaux si la question et la réponse sont claires et si le mail contient le nom, la fonction et les coordonnées de l'agent des impôts qui a répondu.

C'est ce qui a été rappelé récemment par un juge fiscal (TA Melun 5 novembre 2015 n° 1402064, 7e ch. : RJF 4/16 n° 359).

Les services fiscaux ne sont pas tenus de répondre à une question par mail, sauf à utiliser la procédure du rescrit. Mais en pratique, les agents des impôts répondent souvent aux questions posées et cela permet aux contribuables qui ont un doute sur un point d'être sécurisés.

Mais attention au fait que la réponse n'est opposable que si la question est claire et qu'elle est posée de bonne foi. Il faut aussi que la réponse soit claire et ne comprenne pas une réserve significative. En pratique, il est plus prudent de faire un véritable rescrit et au minimum de faire intervenir un avocat fiscaliste pour faire poser la bonne question.