Le cédant doit cesser toute fonction dans l'entreprise individuelle cédée ou dans la société dont les parts sont cédées et fasse valoir ses droits à la retraite.
Le délai entre le premier et le dernier des trois événements que sont la cession, la cessation de fonction et le départ à la retraite ne doit pas excéder vingt-quatre mois lorsque la cession est intervenue à compter du 1er janvier 2009. Ce délai est fixé à douze mois pour les opérations antérieures.
La date à laquelle le cédant fait valoir ses droits à la retraite s'entend de la date à laquelle il entre en jouissance de ses droits dans le régime obligatoire de base auprès duquel il est affilié à raison de l'activité cédée (Rép. Briat : AN 13-6-2006 n° 84804 p. 6180).
L'exonération ne peut s'appliquer si le cédant contrôle l'entreprise cessionnaire mais une participation minoritaire est possible. L'exonération est remise en cause lorsque la condition d'absence de contrôle du cessionnaire par le cédant cesse d'être remplie à un moment quelconque au cours des trois années qui suivent la cession.
L'exonération ne peut s'appliquer aux immeubles.
Les prélèvements sociaux de 12,1 % restent dus.
L'intérêt du régime est qu'il peut s'appliquer à des entreprises de taille importante.
2 Les sociétés assujetties à l'impôt sur les sociétés
Art. 150-0D ter
Pour les cessions réalisées à compter de 2006, il prévu que le montant de la plus-value ou de la moins-value est diminué d'un abattement d'un tiers par année de détention au-delà de la cinquième, soit une exonération totale après 8 ans de détention.
Il s'agit d'un régime général d'exonération pour les plus-values réalisées sur la vente des titres de sociétés professionnelles assujetties à l'impôt sur les sociétés après 8 ans de détention. Le délai de 8 ans court depuis le 1er janvier 2006, donc l'exonération prendra effet pour les ventes intervenues en 2014.
Les prélèvements sociaux de 12,1 % restent dus.
Mais un dispositif d'application anticipée a été instauré pour les dirigeants prenant leur retraite.
La société doit être une PME (moins de 250 salariés et CA inférieur à 50 M€ ou total bilan inférieur à 43 M€ et absence de contrôle par des sociétés non PME à hauteur de 25 % ou plus).
Le cédant doit avoir été dirigeant au sens de l'exonération des biens professionnels ISF pendant les cinq années précédant la cession, ce qui implique une fonction effectivement exercée et une rémunération normale.
Le cédant doit avoir détenu 25 % du capital de la société, directement ou par l'intermédiaire de son groupe familial au sens large, ou encore (décision de rescrit 3-2-2009 n° 2009/05FP) avec d'autres cofondateurs cédants.
Il ne doit pas au moment de la cession et pendant les trois années suivantes détenir des titres de la société acheteuse (avec une tolérance jusqu'à 1 %).
Le délai entre le premier et le dernier des trois événements que sont la cession, la cessation de fonction et le départ à la retraite ne doit pas excéder vingt-quatre mois lorsque la cession est intervenue à compter du 1er janvier 2009. Ce délai est fixé à douze mois pour les opérations antérieures.
La cession doit porter sur l'intégralité des titres détenus ou lorsque le cédant détient plus de 50 % des droits, sur plus de 50 % de ces droits.
Les membres du groupe familial qui cèdent l'intégralité de leurs droits à la même date que le dirigeant (date de la première cession en cas de cession échelonnée) peuvent bénéficier de l'abattement lorsque les cessions réalisées par l'ensemble du groupe portent sur plus de 25 % des droits de vote ou des droits dans les bénéfices de la société, à condition de ne pas détenir de participation dans le capital de l'acquéreur. Une solution similaire est applicable en cas de cessions de titres d'une même société réalisées conjointement par plusieurs cofondateurs (Inst. 5 C-1-07 n° 143 à 146).
La durée de détention est décomptée, en principe, à partir du 1er janvier de l'année au cours de laquelle les titres ont été acquis ou souscrits, quelle que soit la date effective d'acquisition ou de souscription au cours de l'année.
3 La rémunération de l'ancien dirigeant retraité
La question est de savoir comment rémunérer un ancien dirigeant qui aurait pris sa retraite notamment pour bénéficier du nouveau régime d'exonération et qui exercerait des fonctions d'accompagnement au profit de la société cédée.
Une telle activité d'accompagnement peut s'exercer sans difficulté pendant une durée de deux an maximum, le dirigeant pouvant continuer d'exercer ses fonctions durant cette période tout en conservant le bénéfice de l'exonération, mais la question peut se poser de savoir s'il est possible à l'ancien dirigeant d'exercer une telle activité au-delà de deux ans.
Ainsi, il paraît possible d'envisager la continuation d'une activité bénévole ou la continuation d'une activité de simple administrateur.
L'administration a indiqué qu'il n'était pas possible de reprendre une activité salariée dans l'entreprise mais une activité de consultant au profit de son ancienne société est admise.
3.1 L'activité de conseil développée par l'intermédiaire d'une société personnelle
L'ancien dirigeant retraité ne pouvant plus travailler pour son ancien employeur, il est possible qu'il fournisse une prestation de services sous la forme d'une activité de prestataire indépendant au profit de son ancienne société.
En pratique, il existe toutefois un risque élevé qu'une activité de travailleur non salarié d'un ancien dirigeant au profit exclusif de son ancienne société soit requalifié en contrat de travail.
Il est préférable que l'ancien dirigeant crée une société de conseil assujettie à l'impôt sur les sociétés comme une SAS et que ce soit cette société qui facture la prestation.
S'il avait déjà constitué une société holding, il pourra la conserver après la vente des titres de la société opérationnelle, pour exercer cette activité de conseil.
Dans une telle situation, le risque de requalification en contrat de travail est négligeable.
Il est toutefois très important que la nature réelle des fonctions exercées par l'ancien dirigeant ne puisse pas donner lieu à une requalification en fonction de direction occulte.
Autrement dit, ces nouvelles fonctions doivent être manifestement différentes des fonctions de direction auparavant exercées par le dirigeant.
Il doit se limiter à une activité de conseil, sans les contraintes de l'activité salariée (horaire fixe, lien de subordination). Il ne doit plus avoir de pouvoir de représentation (signature de contrat et signature bancaire).
Idéalement mais pas nécessairement, il doit développer son activité au profit d'autres clients que son ancienne société.
3.2 Risque de remise en cause de l'exonération de la plus-value sur titres
La question pourrait se poser de savoir si le régime d'exonération des plus-values sur titres réservé aux dirigeants cédant leur participation l'année de leur départ à la retraite ne pourrait pas être remis en cause en cas de prestation fournie par l'ancien dirigeant à son ancienne société par l'intermédiaire d'une société de conseil.
Ce risque est inexistant dans la mesure où ce que prévoit le texte c'est le départ à la retraite dans le délai de deux ans. Le texte n'interdit pas à l'ancien dirigeant d'exercer ensuite une activité de conseil par l'intermédiaire d'une société, sous réserve toutefois, là encore, que cette activité ne camoufle pas en réalité l'exercice occulte des anciennes fonctions de direction.
3.3 Autres avantages de la société de conseil
Le fait de fournir des prestations rémunérées par l'intermédiaire d'une société assujettie à l'impôt sur les sociétés permet, le cas échéant, d'éviter d'être imposé sur les revenus correspondant à ces rémunérations.
Il suffit d'éviter de distribuer les bénéfices en les conservant dans la société.
La société devient une "tirelire". Les fonds conservés pourront être réinvestis dans une autre société.
Si aucun réinvestissement n'est envisagé, il sera possible ultérieurement de sortir du schéma en liquidant la société, ce qui entraîne l'imposition selon le régime des dividendes.
Mais l'imposition sera réduite par rapport à la situation d'une taxation directe des revenus de conseil. L'imposition sera également reportée par rapport à cette situation, ce qui constitue un avantage appréciable.
Enfin, le fait de limiter ses revenus imposables peut permettre, dans certains cas, de bénéficier des mécanismes de plafonnement de l'ISF en fonction des revenus et notamment le "bouclier fiscal".