Difficulté technique

Le texte de l'article 151 septies A I pose comme condition 1°) que l'activité soit exercée pendant 5 ans 2°) que la cession porte sur une entreprise individuelle.

L'article 151 septies A IV prévoit cependant que, "par dérogation au 2° du I, la cession d'une activité qui fait l'objet d'un contrat de location-gérance (...) peut bénéficier du régime mentionné au I si les conditions suivantes sont simultanément satisfaites :
1° L'activité est exercée depuis au moins 5 ans au moment de la mise en location ;
2° La cession est réalisée au profit du locataire."

Par ailleurs, les autres conditions du régime doivent être respectées et notamment le cédant ne doit pas contrôler l'acheteur.

En pratique, il est donc possible pour un propriétaire de fonds mis en location gérance de vendre son fonds au locataire gérant et bénéficier ainsi de l'exonération mais il ne doit pas contrôler son locataire-gérant.

C'est précisément le cas de M. X. Il contrôle la société locataire.

La question est de savoir comment contourner la difficulté.

Plusieurs solutions peuvent être envisagées.

Résiliation de la location gérance puis vente du fonds

La première idée est de résilier le contrat de location gérance avant la vente du fonds et de conserver les titres de la société locataire.

Dans cette hypothèse, le vendeur doit revendiquer l'application du régime de l'article 151 septies A I puisque le fonds n'est plus mis en location gérance au moment de la vente.

Il y a lieu de se demander si, dans cette situation, le vendeur respecte bien alors la condition d'exercice préalable pendant 5 ans de l'activité.

Le risque est que l'administration fasse valoir qu'il n'a pas exploité l'entreprise individuelle pendant 5 ans avant de la vendre.

Il semble en effet que, selon le texte de loi, le fait d'être propriétaire d'un fonds non exploité ne constitue pas une activité éligible puisqu'il est précisément prévu une dérogation par le régime prévu à l'article 151 septies A IV.

Vente simultanée du fonds et de la société locataire, avec résiliation préalable de la location gérance

L'administration a admis expressément dans son instruction que le régime d'exonération puisse s'appliquer en cas de vente simultanée du fonds de commerce et de la société locataire.

Or il n'est pas possible de louer un fonds sans l'avoir exploité au moins 2 ans avant la mise en location gérance (sauf autorisation obtenue en justice mais sous réserve d'invoquer un motif légitime).

Pour contourner cette difficulté, il paraît possible de résilier la location-gérance au moment de la vente du fonds, mais en fait juridiquement juste avant.

En effet, la résiliation ne peut être faite par l'acheteur puisqu'il ne peut pas reprendre la location-gérance. C'est donc nécessairement le vendeur qui procède à la résiliation à un moment où il est encore le propriétaire du fonds, donc juste avant la vente.

L'acheteur récupère un fonds et ses moyens d'exploitation et une société coquille vide, n'ayant pas d'exploitation.

Cela étant, la question est de savoir si, la résiliation du fonds intervenant avant la vente, cela ne risque pas d'aboutir à une remise en cause du dispositif.

En effet, si la résiliation intervient par exemple un mois avant, la vente n'est plus celle d'un fonds mis en location gérance mais cette d'un fonds "complet" sans location gérance.

Or, dans ce cas, la vente ne relèverait peut-être plus du régime du 151 septies A IV mais du régime du 151 septies A I.

Or ce régime implique l'exercice de l'activité pendant 5 ans, avant la vente en tant que titulaire d'un fonds effectivement exploité par le vendeur depuis 5 ans (voir le cas déjà évoqué de la vente isolée du fonds après résiliation de la location-gérance).

Mais il paraît possible de concevoir une résiliation intervenant juste avant la vente du fonds et des titres.

En effet, de toute façon, c'est le seul moyen de rendre effectif la solution de la vente simultanée, préconisée par les services fiscaux dans leur doctrine, même si la question de la résiliation n'est pas expressément abordée dans le texte de l'instruction.

Vente des titres puis vente du fonds à la société locataire

Il s'agit cette fois d'appliquer le régime de droit commun de l'article 151 septies A IV selon lequel le propriétaire du fonds vend son fonds au locataire-gérant.

L'idée est ici de contourner l'interdiction de vendre le fonds à une société contrôlée par le propriétaire du fonds en vendant d'abord les titres, puis en vendant le fonds à la société locataire qui vient d'être vendue.

Le contrat de location gérance prend fin automatiquement par la réunion sur la même tête de la qualité de loueur et de locataire.

Attention : ces schémas doivent impérativement faire l'objet d'une étude préalable par un avocat spécialisé en droit fiscal.