Prenons un exemple concret :

Vous décidez d'investir dans un bien immobilier dans le cadre d'un régime de défiscalisation: vous achetez alors un package auprès d'un cabinet.

Ce placement immobilier se révèle par la suite particulièrement mauvais et vous subissez de lourdes pertes financières et des premiers impayés de loyers qui apparaissent en juin 2006.

Vous décidez alors d'assigner en justice les différents intervenants du package : le notaire, l'expert-comptable et votre banquier pour le non-respect de leurs obligations en matière de conseil et de mise en garde.

Alors que vous pensiez initialement le faire dans un délai de 10 ans, le nouveau délai vous impose de le faire dans un délai de 5 ans à compter du 19 juin 2008. La prescription ne court donc plus jusqu'en juin 2016 mais bien jusqu'au 19 juin 2013.

A partir de quand le délai court-il ?

La loi de 2008 apporte également sur ce point une précision.

Le point de départ du délai est fixé "au jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer" (Art. 2224 du Code Civil).

Ainsi, le délai de prescription court à partir du moment où la victime a connaissance du dommage en question.

A titre d'exemple, pour une action menée à l'encontre d'un notaire, le point de départ du délai de prescription se situe à la date de la réalisation du dommage, ou à la date à laquelle le dommage est révélé au demandeur (dans l'hypothèse où il est démontré que celui-ci n'en avait pas eu préalablement connaissance), et non à la date de la commission de la faute.

Mais si vous souhaitez engager une action à l'encontre d'un banquier qui aurait manqué à son devoir de mise en garde dans le cadre d'un octroi de crédit, il a déjà été jugé que:

"Le dommage résultant d'un manquement à l'obligation de mise en garde consistant en une perte de chance de ne pas contracter se manifeste dès l'octroi des crédits". (Cass. Com, 26 janvier 2010).

Autrement dit, selon cette décision (selon moi très contestable) pour attaquer les banques, il faut agir dans le délai de 5 ans de l'octroi du crédit.

La prescription ne s'applique pas si c'est la banque qui engage l'action en paiement

Un investisseur crée une société servant de support à son investissement (une EURL ou une SARL DE famille) pour satisfaire aux conditions lui permettant de bénéficier d'un régime de défiscalisation comme la location meublée professionnelle. L'investisseur est également l'associé et la caution à titre personnel de sa société.

Il souhaite faire valoir le défaut de mise en garde de la banque dans le placement qui s'est révélé par la suite très mauvais. L'hypothèse ici envisagée est celle d'un investisseur faisant face à de très lourdes pertes en raison d'impayés de loyers et qui ne peut envisager aucune autre solution.

Le délai de prescription court depuis 2002 et s'est éteint en 2012. L'investisseur ne peut plus lui-même agir contre sa banque. Cependant, si la société cesse de payer les échéances, la banque devra agir en justice pour se faire payer. Dans ce cas, la prescription ne gêne plus l'investisseur.

En pratique, dans le cas envisagé, une stratégie peut être mise en oeuvre. Dans un premier temps, la société essaye de vendre ses biens puis l'investisseur doit mettre en faillite sa société car elle est incapable à elle-seule de rembourser ses dettes et notamment la dette auprès de la banque.

Pour se faire rembourser du prêt, la banque devra alors se charger d'intenter une action à l'encontre de l'associé, en tant que caution de la société. Dans le cadre de cette action, la caution aura la possibilité de démontrer que la banque a failli à son obligation de mise en garde et il ne sera plus soumis à la contrainte du délai de prescription.

Evidemment, cela suppose de démontrer une faute de la banque et en particulier de démontrer que, au moment de l'octroi du prêt, les facultés de remboursement de la société ont été mal prises en compte par la banque.

En pratique, selon moi, cette faute sera paradoxalement plus facile à démontrer car la faillite de la société démontre que le prêt a été accordé sans prendre en compte sérieusement la capacaité de remboursement de la société.

En effet, le prêt ayant été accordé à la société, et non à l'investisseur caution, la banque ne peut pas invoquer les capacités de remboursement de la caution : c'est hors sujet.

Hors, en général, dans ce type de schéma, la société ne peut pas rembourser le prêt sans faire appel à des apports massifs en compte courant de l'associé, car les loyers sont très faibles pour rembourser le prêt et payer les autres charges.

En tout état de cause, il faut faire appel à un avocat habitué à traiter ce type de dossiers.