Rappel du texte de loi

« L'indexation d'une part minoritaire du loyer sur le chiffre d'affaires ne fait pas obstacle à l'imposition dans la catégorie des revenus fonciers. »

Le texte de l'instruction sur le sujet (extraits importants) :

"6. Appréciation de la part minoritaire. La loi prévoit que la part d'indexation du loyer sur le chiffre d'affaires doit être minoritaire. En d'autres termes, elle doit être strictement inférieure à 50 % du montant du loyer.

7. Justification. Le caractère minoritaire de cette part du loyer est justifié par le contribuable par la production d'une copie du contrat de bail (ou de son avenant) conclu avec l'exploitant (voir BOI 5 B-14-06, n° 112. et 180.).

8. Remise en cause de la réduction d'impôt. Lorsque la part du loyer indexée sur le chiffre d'affaires est supérieure ou égale à 50 % du montant du loyer, les produits tirés de la location relèvent de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux et la réduction d'impôt obtenue est remise en cause.

9. Entrée en vigueur. Ces dispositions s'appliquent à compter de l'imposition des revenus de l'année 2009 et pour la période d'engagement de location."

Mes commentaires

L'administration a peu commenté ce régime dérogatoire des clauses-recettes.

Il est clairement confirmé que le mot minoritaire signifie en français moins de 50 %, mais cela peut être 49,99 %, sachant que certains conseils avaient prétendus que "minoritaire"voulait dire négligeable c'est-à-dire autour de 20 %.

Il est également indiqué que la dérogation ne vaut que pour la durée de l'engagement de location. Donc si un investisseur DEMESSINE a conclu un bail de 9 ans récemment allant au-delà de la période de l'engagement de location et comprenant une clause recettes, il existe un risque de requalification fiscale à l'issue de la période DEMESSINE.

Cette requalification fiscale n'aboutirait pas à remettre en cause la réduction d'impôt DEMESSINE puisque la période de l'engagement locatif serait achevé mais elle pourrait aboutir à faire qualifier de commerciale l'activité de location et à faire perdre les avantages du régime des plus-values privées. A mon avis, il faudra conclure un avenant avec l'exploitant au moment de la fin de la période d'engagement pour revenir à un loyer fixe et en profiter pour adopter le régime de la location meublée non professionnelle (LMNP), à ce jour plus intéressante que la location en revenus nus.

En pratique, à mon avis, une clause recettes peu significative, nettement inférieure à la moitié du loyer fixe, ne devrait pas cependant justifier une requalification fiscale, même après la fin de la période de l'engagement.

Le régime dérogatoire institué par la loi interdit la clause-recettes basé sur le résultat d'exploitation. Le seul critère acceptable est celui du chiffre d'affaires. Mais selon moi, il est possible de prévoir des modalités de mise en oeuvre plus subtiles que celle d'un simple pourcentage du chiffre d'affaires. Il est possible par exemple de prévoir une franchise ou même un système de barème. Il paraît possible également, mais c'est plus discutable, d'instituer une clause à effet cliquet : un loyer variable qui s'intègre au loyer fixe après plusieurs années de consolidation du chiffre d'affaires.

En principe, la clause recettes ne correspond pas à la logique d'un propriétaire immobilier qui loue son local à une entreprise. Il ne devrait pas avoir à se soucier de la réussite économique de son locataire. Mais, s'agissant de locaux hôteliers qui ne peuvent avoir qu'un seul type d'affectation, la clause recettes me paraît au contraire assez naturelle car le propriétaire est naturellement dépendant de l'exploitant. Il doit être associé à sa réussite comme à ses difficultés. Cela étant, dans cette logique, il me paraît encore préférable de choisir un régime d'auto-exploitation.

Peut-on justement cumuler la clause-recettes avec un régime d'auto-exploitation ?

A mon avis rien ne l'interdit mais un tel dispositif ne devra pas dépasser la durée de l'engagement de location du DEMESSINE car après c'est la requalification fiscale assurée.

Est-il possible d'instaurer une clause-recettes dans un régime de location meublée ?

Le problème se pose notamment dans les résidences mixtes DEMESSINE/ LMNP. Le texte de loi ne vise que le DEMESSINE. Toutefois, avec un exploitant indépendant, il me paraît possible de prévoir une clause recettes telle que prévue par ce texte dans une résidence de location meublée sans risquer la requalification fiscale sous réserve que cette clause-recettes soit franchement minoritaire. C'est à exclure en cas de schéma d'auto-exploitation.

En pratique, en cas d'auto-exploitation DEMESSINE ou location meublée, il me paraît plus judicieux de prévoir une phase de test avec un loyer fixe réduit et/ou une franchise de loyer. Puis, après deux années d'exploitation, de renégocier le loyer pour prévoir un loyer fixe définitif, conforme à la rentabilité économique de la résidence.