Les actes authentiques ont été reçus par les sociétés civiles notariales D. et associés et DP et associés entre les mois de décembre 2002 et décembre 2003. Lors de la livraison des biens, les demandeurs ont consentis des baux commerciaux à la Société AV.

En 2005, 2006, 2007, l'administration fiscale a adressé aux demandeurs et aux sociétés constituées, à la suite de vérification de comptabilité, des propositions de rectifications. Ces dernières remettaient en cause le bénéfice pour les sociétés de la qualité de loueur en meublé professionnel (LMP) pour les années précédant la location des biens ainsi que pour certains demandeurs la première année car ils ne remplissaient pas les conditions du régime. Mais aussi, l'administration a remis en cause pour certains demandeurs la déductibilité de la TVA, la déductibilité de certains frais et la déductibilité des amortissements.

Par ailleurs, l'investissement s'est révélé catastrophique. Les sociétés d'exploitation des résidences ont fait faillite après plusieurs mois de loyers impayés. Les investisseurs ont dû ensuite accepter une baisse de leurs loyers.

Des recours ont été engagés par de nombreux investisseurs arnaqués par le CABINET G.

Les services fiscaux ont proposé un compromis aux investisseurs G. qui a été conclu en 2009, 2010, 2011.

Depuis, plusieurs décisions ont été rendues sur cette affaire, notamment à Versailles et Créteil. La plupart de ces décisions de première instance ont rejeté intégralement les demandes d'indemnisation des investisseurs et notamment celles visant l'expert-comptable ou le notaire intervenus dans les opérations d'investissement. Au contraire, cette décision du 26 juin 2013 devant le TGI de PARIS met en cause clairement la responsabilité des notaires et de l'expert-comptable. Pour la première fois, le juge a compris le dossier qui lui était soumis.

Le tribunal reconnaît qu'il y avait bien eu défaut d'information sur les incertitudes fiscales du schéma.

A) Le risque fiscal reconnu

Extrait du jugement :

" Si la position de l'administration fiscale n'a été fixée sur ce point que par une lettre du 26 septembre 2002, il existait avant cette date, ainsi qu'il résulte de la consultation du professeur GUTMAN, une incertitude, la doctrine administrative du 7 juillet 1998 indiquant que le chiffre devait être "ajusté, en proportion du temps écoulé, selon le cas depuis le début d'activité (…). Le professeur GUTMAN relève que "l'existence de nombreuses définitions possibles de la notion de commencement d'activité" rendait l'état du droit extrêmement ambiguë et la position de l'administration était selon lui prévisible".

Il s'en suit qu'en affirmant la possibilité de déduire les frais d'acquisition et le déficit sur les revenus globaux de l'année en cours, sans faire mention des incertitudes et des difficultés d'interprétation des textes fiscaux à cet égard, la Société VP. a manqué à son devoir d'information et de conseil".

Commentaires

Le Tribunal reconnait la faute du Cabinet G. en s'appuyant sur la consultant du Professeur GUTMAN et reconnait pour la première fois qu'en omettant de faire mention de cette incertitude fiscale, la Société VP. (ancien Cabinet G.) a commis une faute qui est le manquement à son devoir d'information et de conseil, sa responsabilité est donc engagée.

Jusqu'alors, le juge considérait qu'il n'existait pas d'incertitude fiscale : "Le nombre de victimes potentielles mentionné laisse d’ailleurs penser qu’il n’y avait pas de véritable incertitude, jusqu’à cette date, chez les professionnels de ce type d’investissement, d’autant que dans sa consultation, Monsieur GUTMAN indique que cette position est le résultat d’une interprétation par l’administration fiscale de sa propre doctrine après introduction, de sa propre initiative, d’un tempérament à la loi.

L’incertitude est caractérisée en revanche à partir de cette prise de position officielle de l’administration résultant d’un courrier adressé à une société de conseil en investissement dénommée “Mona Lisa”, et dans l’attente d’une confirmation par la juridiction administrative. En effet Monsieur GUTMAN cite des décisions de cours administratives de 2007 et 2009 allant dans le sens de l’administration tout en mentionnant un arrêt du Conseil d’Etat du 5 octobre 2007 paraissant plus favorable au contribuable. Ce n’est que par un arrêt du 19 mars 2010 que la haute juridiction administrative a validité la doctrine de l’administration fiscale".

(TGI VERSAILLES, 17 septembre 2013, RG 10/10211)

B) La faute de l'expert-comptable reconnue

Extrait du jugement :

"Il n’est pas établi par les demandeurs que la société O ait participé à la conception du “package fiscal” qui leur a été présenté par le cabinet G. Il résulte en revanche des pièces produites qu’elle a été chargée par les demandeurs d’établir les statuts des sociétés patrimoniales qu’ils ont créées. Les actes notariés de vente mentionnent en effet qu’il faut ajouter au prix une somme de 1674,40 euros pour frais de constitution de société, et sont effectivement produites des factures intitulées “honoraires pour la création d’une EURL”. La société ne conteste pas dans ses dernières écritures avoir procédé aux formalités de constitution des sociétés, mais oppose que les demandeurs ne fondent pas leur activité sur des manquements à cette occasion. Les demandeurs invoquent cependant les obligations d’O “en sa qualité d’expert-comptable créateur de la société porteuse de l’opération de défiscalisation, et donc de conseil de ses associés”. La société O a été par ailleurs chargée par chacune des sociétés demanderesses, aux termes des lettres de mission versées aux débats, de l’établissement de ses comptes annuels, ainsi que de l’établissement des déclarations de TVA et des déclarations fiscales. Elle adressait également aux personnes physiques les pièces nécessaires à l’établissement de leurs propres déclarations fiscales, et les assistait à cet égard, ainsi qu’il résulte des pièces produites.

Elle était en conséquence tenue, d’une part, de s’assurer de ce que les déclarations qu’elle établissait étaient conformes aux exigences légales, d’autre part, d’éclairer ses clients - les sociétés comme les personnes physiques- sur les incidences fiscales des actes réalisés. Il ressort des pièces versées aux débats que l’administration fiscale a remis en cause l’éligibilité des sociétés patrimoniales au statut de loueur en meublé professionnel, pour la ou les premières années d’activité, au motif que la condition de dépassement du seuil de 23 000 euros n’était pas remplie. Si la position de l’administration fiscale n’a été fixée sur ce point que par une lettre du 26 septembre 2002, il existait avant cette date, ainsi qu’il résulte de la consultation du professeur Gutman, une incertitude, comme il a été vu ci-dessus.

La société O aurait dû, en sa qualité d’expert-comptable, professionnel du droit fiscal, informer ses clients de l’existence de cette incertitude. Elle aurait également dû les éclairer sur les dispositions de l’article 39 C du code général des impôts. La société O a, en ne fournissant pas à ses clients une information complète et en ne leur prodiguant pas les conseils adéquats, manqué à ses obligations. Il apparaît qu’a été également contesté par l’administration fiscale, pour certains contribuables la déductibilité de frais, au motif soit qu’ils n’avaient pas été régulièrement comptabilisés, soit que la réalité des prestations n’était pas établie, soit que les factures n’avaient pas été communiquées, et la déductibilité dans certains cas de la TVA payée sur les rémunérations. Les demandeurs ne précisent toutefois pas dans leurs écritures quels frais ont été précisément contestés par l’administration fiscale, pour quels demandeurs, à quelle hauteur, et pour quels motifs précis, et se contentent de procéder par affirmations générales, alors que certains d’entre eux ne sont pas concernés par ces remises en cause, qui sont fondées sur des motifs spécifiques et différents dans chacun des dossiers. Les éventuelles fautes de l’expert-comptable dans l’établissement des déclarations fiscales ne pouvant être appréciées qu’in concreto, le tribunal ne peut que constater que les demandeurs ne le mettent pas en mesure d’apprécier l’existence des fautes qu’ils allèguent à cet égard."

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Le tribunal admet la faute de l'expert-comptable : celui-ci aurait dû informer ses clients sur cette incertitude fiscale lié aux actes qu'il avait réalisé. Ce n'est pas la première fois que le tribunal retient la responsabilité de l'expert-comptable dans ce schéma de défiscalisation (TGI CRETEIL, 14 mai 2012, n°10/10211 et CA PARIS, 2 juillet 2013 n°12/10211). Mais, à l'inverse, le même TGI de CRETEIL et le TGI de VERSAILLES, dans d'autres décisions ont exclu la responsabilité de l'expert-comptable, compte tenu du fait que ces juges n'ont pas retenu l'existence d'un risque fiscal dans le schéma du LMP en VEFA.

Extrait arrêt de la Cour d'appel de Paris du 2 juillet 2013 n° 12/10211 :

"Mais il sera relevé, après les premier juges, que la société O était chargée de la tenue de la comptabilité des sociétés B, qu'elle a établi les déclarations fiscales et a opéré les déductions litigieuses ayant donné lieu aux redressements fiscaux et qu'il lui appartenait à ce titre de s'assurer que cette déclaration était conforme aux exigences légales.

Il résulte de ces seules constatations que la société O, en procédant à diverses déductions du bénéfice imposable des sociétés B irrégulières ou d'un montant dont elle ne s'était pas au préalable assurée de la justification, puis en présentant à l'Administration fiscale auprès de laquelle était mandatée lors du contrôle fiscal des factures impropres à convaincre cette dernière de la réalité des écritures comptables passées, a commis plusieurs fautes engageant sa responsabilité professionnelle."

C) La faute du notaire reconnue

Extrait du jugement :

" Le notaire est tenu d'informer et d'éclairer les parties sur la, portée et les effets, notamment quant à ses incidences fiscales, ainsi que sur les risques de l'acte auquel il prête son concours, et, le cas échéant, de leur déconseiller, sans que leurs compétences personnelles ni la présence d'un conseiller à leur côté ne le dispensent de son devoir de conseil ; cette obligation doit prendre en considération les mobiles des parties, extérieurs à l'acte, lorsque le notaire en a eu précisément connaissance.

Le notaire ne peut par ailleurs décliner le principe de sa responsabilité en alléguant le fait qu'il n'a fait qu'authentifier les actes établis par les parties. Il n’est pas établi en l’espèce que Maître D., notaire, ait, comme le soutiennent les demandeurs, participé à la conception du “package fiscal” proposé par le cabinet G. Il n’est pas davantage établi que Maître D. ait participé à la conception dudit produit.

Il ne peut en revanche être contesté que les notaires, qui ont reçu les procurations des sociétés patrimoniales constituées pour l’acquisition, et ont eu connaissance des contrats de réservation préliminaire, qui comportaient l’engagement des réservataires de contracter un bail commercial de onze ans, et comportaient une garantie de loyers bruts annuels, savaient que les parties procédaient à une acquisition en vue de la location, et poursuivaient un objectif de défiscalisation, dans le cadre du régime du loueur en meublés professionnel, ces éléments étant confortés par le fait que, selon l’attestation de M. A., président de l’association A., la SCP D. a reçu 262 actes de ventes, dans le cadre d’opérations montées par le cabinet G., et la SCP P. 234. Sachant que l’acquisition s’effectuait selon le régime de la vente en état futur d’achèvement, ils auraient dû attirer l’attention des parties sur les difficultés d’interprétation des textes fiscaux, quant à la possibilité pour les sociétés de bénéficier du statut de loueur en meublé professionnel, pour la ou les premières années d’activité, si la condition de dépassement du seuil de 23 000 euros n’était pas remplie, et sur l’aléa en résultant. En ne le faisant pas, ils ont manqué à leur obligation d’information et de conseil."

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Le tribunal admet la responsabilité des notaires dans ce type de schéma de défiscalisation. Le tribunal s'appuie sur le caractère habituel du notaire en invoquant l'attestation de M.A président de l'association A. qui prouve que ces notaires avaient reçus presque 500 actes pour le même montage. Les notaires n'ayant pas attiré l'attention des parties sur ce risque fiscal, alors même qu'ils avaient connaissance dans certains dossiers des contrats de réservation ont manqué à leur obligation d'information et de conseils.

Dans d'autres décisions sur le même type de dossier, la responsabilité du notaire avait été écartée : " Les demandeurs soulignent l’importance du devoir de conseil qui pèse sur le notaire en présence de clients inexpérimentés et dépourvus de connaissances juridiques, y compris si les actes ont été négociés en amont sans sa participation. Ils font valoir que ce devoir de conseil impose au notaire d’informer ses clients sur la portée générale et le danger global de l’opération, incluant l’aspect fiscal de l’opération et reprochent principalement au notaire de ne pas les avoir avertis des risques qui pesaient sur le schéma de défiscalisation auquel ils souhaitaient adhérer, s’agissant d’un achat sous le régime du loueur de meublé professionnel en la forme d’une vente en l’état futur d’achèvement.

Sur ce point, on ne saurait reprocher au notaire de ne pas avoir attiré l’attention des demandeurs sur une incertitude qui a été révélée alors que l’un des actes de vente était déjà dressé et que l’opération avait été mise en place depuis plusieurs mois par un professionnel plus spécialisé que lui en matière de produit défiscalisé." (TGI Versailles, 17 septembre 2013, n° 10/01549).

En somme, les juges se contredisent d'une décision à l'autre pour des faits quasiment similaires.

D) Le préjudice par la perte de chance est admis

Extrait du jugement :

"Le préjudice résultant des manquements constatés ne peut consister dans les sommes versées au titre des redressements fiscaux à l’administration fiscale, dès lors que ces sommes auraient dû, en tout état de cause, être payées, étant observé que :

-les demandeurs n’exposent pas dans leurs écritures lesquels d’entre eux ont fait l’objet de redressements, et pour quels motifs, des redressements au titre de l’article 39 C du code général des impôts n’ayant apparemment été notifiés qu’à quatre d’entre eux,

- l’administration fiscale a finalement admis, “ compte tenu des hésitations qui ont pu apparaître sur l’application de la doctrine", à titre exceptionnel, que les déficits nés pendant la période de construction qui n’auraient pu s’imputer sur les éventuels revenus non professionnels soient imputés sur les résultats de l’activité de location meublée dès que les conditions prévues au VII de l’article 151 septiès sont réunies”, solution permettant, selon la lettre du ministre du 15 septembre 2008, d’imputer sur le revenu global les déficits nés pendant la période de construction, et les demandeurs ont à ce titre bénéficié de dégrèvements. Les demandes formées par chacun d’eux au titre de la “régularité fiscale” et de “l’absence d’imputation sur les revenus globaux du montant de l’amortissement des biens immobiliers en cause” seront donc rejetées. Les demandeurs sollicitent, au titre de la “rentabilité locative”, la différence entre les loyers annoncés toutes taxes comprises dans la documentation commerciale et les mêmes loyers hors taxes, au motif qu’ils auraient dû être calculés hors taxes. Ce “différentiel” ne constitue toutefois pas un préjudice, et n’est en tout état de cause pas en lien de causalité avec les manquements au devoir d’information et de conseil retenus. Ne constitue pas davantage un préjudice, en relation de causalité avec les manquements au devoir d’information et de conseil constatés, les frais et honoraires qui ont été versés par les sociétés à divers intermédiaires en application de clauses contractuelles, qui ne peuvent être pris en compte que dans le cadre de l’appréciation d’une perte de chance. Les demandeurs sollicitent également une certaine somme au titre de “la perte de chance" de se constituer un capital. La seule perte de chance dont les demandeurs, personnes physiques, peuvent demander réparation est celle de faire le choix, s’ils avaient été mieux éclairés sur l’ensemble des caractéristiques, notamment fiscales, de l’opération, d’investir dans d’autres conditions. Le tribunal relève à cet égard que :

- les demandeurs sont à ce jour propriétaires de biens immobiliers, et donc d’un capital, comme ils le souhaitaient,

- ils ne donnent aucune information sur la valorisation aujourd’hui de ces biens, qui sont loués et leur procurent des revenus,

- ils ont bénéficié et ont vocation à bénéficier, ce qui était leur but, d’avantages fiscaux importants, l’administration fiscale ayant finalement accepté l’imputation des déficits nés pendant l’année de construction sur le revenu global des années au cours desquelles les recettes ont excédé la limite prévue à l’article 151 septies du code général des impôts, et abandonné les rehaussements fondés sur la limitation des amortissements.

La chance qu’ils ont perdue est donc celle, s’ils avaient été mieux informés et éclairés, d’effectuer un investissement immobilier “défiscalisant”, conformément à leur objectif, dans des conditions plus favorables. Ils ont en particulier payé, par l’intermédiaire des sociétés patrimoniales, des frais, notamment d’ingénierie ou d’établissement, très /élevés (103 670 €), ainsi que des frais de procédure et d’assistance dans le cadre du redressement, qui leur a par ailleurs occasionné des soucis et tracas. Pour évaluer cette perte de chance, il convient de tenir compte du fait, d’une part que les montages visant à conférer des avantages fiscaux comportent toujours des frais relativement conséquents, d’autre part qu’un investissement sous un régime plus sûr ne leur aurait pas nécessairement procuré des avantages fiscaux aussi importants. Le tribunal dispose, compte tenu de l’ensemble de ces circonstances, des éléments pour fixer à la somme de 10 000 euros le préjudice subi par chacun des demandeurs, du fait des fautes des défendeurs. Leur créance sur la liquidation judiciaire de la société VP. sera en conséquence fixée à ce montant. La société O. et les SCP D. et P., pour les demandeurs pour lesquels elles sont intervenues, seront condamnées in solidum au paiement de cette somme.

Cette somme indemnise l’intégralité de leur préjudice, et leur demande supplémentaire au titre du préjudice moral sera rejetée. La demande tendant à ce qu’il soit fait interdiction aux intervenants de facturer leurs prestations de « suivi de la gestion complète » paraît sans objet, dès lors, d’une part que les sociétés en liquidation ne facturent plus aucune prestation, d’autre part que les demandeurs indiquent avoir changé d’expert-comptable."

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Le tribunal reconnait une perte de chance pour les investisseurs, c'est la perte de ne pas avoir pu bénéficier d'une réelle défiscalisation avec des conseils avisés. Le préjudice est évalué toutefois à un très faible niveau. Il semble que les justifications des préjudices subis manquaient.