Je retransmets ci-joint les propositions de la FEDARS dans le cadre d'une négociation en cours avec le Ministère du Tourisme pour améliorer l'information des investisseurs dans les résidences hôtelières.
Les investisseurs dans les résidences hôtelières reçoivent une information souvent trompeuse sur leur projet d'investissement.
Ces informations trompeuses sont souvent le fait des promoteurs ou de leurs intermédiaires. Il s'agit de commerciaux qui font une présentation exclusivement favorable de l'investissement. Ces informations mensongères, ou exagérément optimistes, figurent notamment sur les plaquettes commerciales des promoteurs et sur les simulations financières des commerciaux.
Il est donc très important d'améliorer l'information des investisseurs sur la nature exacte de leur investissement.
Cette information obligerait les promoteurs et les commercialisateurs à vendre des placements plus adaptés aux intérêts réels des investisseurs.
Cela pourrait empêcher certaines ventes, mais cela devrait également réduire significativement le risque d'action en responsabilité des investisseurs s'estimant lésés.
Rappelons que les ventes d'appartements dans les résidences hôtelières s'effectuent le plus souvent dans le cadre d'un "package" incluant la vente d'un appartement dans une résidence hôtelière régie par le droit de la copropriété, la conclusion d'un bail commercial avec un exploitant, le financement par une banque. Le package fait intervenir plusieurs professionnels : le promoteur, l'intermédiaire commercialisateur, généralement un Conseil en Gestion du Patrimoine (CGP) qui a en principe la qualité d'agent immobilier, le banquier qui finance l'opération le plus souvent à la demande du CGP, le notaire qui rédige l'acte d'achat.
Les dernières propositions de ce mémo ne portent pas spécifiquement sur l'information préalable mais sont données à titre indicatif pour envisager les autres développements de la discussion.
Proposition 1 : obligation générale d'information
Il est proposé d'instaurer une obligation générale d'information de tous les participants professionnels à un schéma d'investissement immobilier type "package", au profit des investisseurs non professionnels lorsque ce schéma inclut la mise en location du bien par bail commercial à l'exploitant d'une résidence parahôtelière.
Ce schéma comprend le promoteur, bien sûr, mais aussi tout professionnel intervenant dans l'opération, et donc l'exploitant signataire du bail commercial, le notaire, l'agent immobilier, le conseil en gestion de patrimoine et le banquier.
Ces professionnels devraient être solidairement responsables de l'existence d'une information minimale donnée à l'investisseur.
Cette information minimale devrait figurer dans un document écrit et comporter les points suivants :
1) une simulation financière raisonnable et réaliste calculée sur une période de 20 ans (ou au minimum la durée du financement) et incluant les recettes, les charges, l'effort d'épargne, le calcul du ratio d'endettement et les possibilités de revente avec l'indication sur l'état du marché des biens d'occasion ;
2) une information sur la situation de l'exploitant preneur du bail commercial et sur le caractère normal et raisonnable du loyer promis par rapport à la rentabilité prévisible de la résidence à moyen terme (au moins 10 ans) ; il faudrait joindre un prévisionnel de l'exploitant validé par un commissaire aux comptes ;
3) une information sur les aspects juridiques du schéma et notamment sur le statut de copropriétaire (obligation de respecter le règlement de copropriété et la destination des lieux, y-compris à l'issue du bail) et sur celui de bailleur d'un bail commercial (obligation de verser une indemnité d'éviction en cas de non-renouvellement du bail avec une estimation de son montant, charge des gros travaux de réparation et de mise aux normes, révision du loyer possible en faveur du locataire à la fin du bail). Cette information devrait indiquer des informations générales et des informations spécifiques au schéma proposé ;
4) une information sur les aspects fiscaux du schéma, ses avantages, ses contraintes et les risques de remise en cause ;
Cette information devrait comporter un avertissement clair et lisible sur les risques encourus de perte en capital et sur l'absence de liquidité du placement, faute de marché significatif de revente des "appartements d'occasion".
Cette information pourrait être réalisée par un CGP, elle devrait être transmise avant toute signature d'un engagement juridique définitif et figurer obligatoirement en annexe de l'acte de vente. Chacun des professionnels concernés devrait vérifier l'existence de cette information et sa pertinence.
Nous proposons également que tous les produits de défiscalisation immobilière type "package" avec financement incorporé, relèvent du contrôle de l'autorité des marchés financiers (AMF).
Proposition 2 Solidarité fiscale des intervenants du package
De nombreux produits de défiscalisation sont vendus alors qu'il existe des risques importants de remise en cause de l'avantage fiscal.
Il est proposé que tout professionnel intervenant dans un schéma de défiscalisation qui commettrait une faute de défaut d'information ou de fausse information sur les risques fiscaux du schéma soit considéré comme responsable solidairement des rappels fiscaux pouvant être notifiés aux investisseurs et résultant de ces informations insuffisantes ou inexactes. Les services fiscaux seraient en droit de faire payer directement les rappels à ces intervenants et, si nécessaire, les investisseurs seraient en droit de se retourner contre les intervenants fautifs pour se faire rembourser l'intégralité des rappels.
Cette solidarité fiscale limiterait fortement les promesses excessives et protégerait les intérêts de l'Etat qui est la première victime des schémas de défiscalisation abusifs.
Cette solidarité fiscale pourrait s'appliquer à tous les intervenants du schéma d'investissement qui savaient, ou auraient dû savoir, que l'un des motifs principaux du schéma était l'avantage fiscal.
Ces intervenants seraient déchargés de cette obligation de solidarité seulement s'ils peuvent démontrer qu'ils ont fait diligence pour informer l'investisseur de tous les risques de remise en cause et qu'ils ne sont pas à l'origine d'une irrégularité fiscale provoquant les rappels.
Proposition 3 Interdiction des fonds de concours
Il est proposé d'interdire formellement toute forme de financement et d'aide en nature de type "fonds de concours", c’est-à-dire les sommes versées par le promoteur à l'exploitant. Il s'agit d'éviter tout gonflement artificiel de la rentabilité de l'investissement grâce au fonds et à l'aide accordés par le promoteur à l'exploitant.
Proposition 4 Interdiction des rétrocommissions
Dans un schéma de vente d'appartements, le promoteur verse souvent une commission à tous les CGP qui vendent leurs appartements à leurs clients. Cette commission s'élève de 10 à 20 % du prix de vente. De même, en cas de financement bancaire, les CGP qui vendent ce type de produit, reçoivent une commission égale au moins à 1 % du montant du prêt.
Ces rétrocommissions devraient être interdites.
Au minimum, il faudrait imposer la transparence financière totale des rétrocessions et des commissions versées entre les différents participants du schéma d'investissement.
Proposition 5 Obligation pour les intermédiaires d'avoir la qualité d'agent immobilier couvert par une assurance responsabilité civile incluant la vente des produits de défiscalisation
Il est proposé d'imposer que tout professionnel qui sert d'intermédiaire pour vendre un produit immobilier de défiscalisation ait la qualité d'agent immobilier et qu'il soit tenu de présenter à tout acheteur démarché une attestation d'une assurance de responsabilité civile couvrant tous les risques professionnels liés à la vente d'un produit immobilier de défiscalisation. Cette attestation devrait figurer dans l'étude obligatoire présentée à tout investisseur.
Proposition 6 Annulation de la vente en l'absence de classement
Pour tout schéma d'investissement d'un appartement dans une résidence de tourisme classée, il faudrait prévoir que l'absence de classement effectif de la résidence dans un délai raisonnable après la vente (par exemple 6 mois) entraîne l'annulation de la vente. Le promoteur doit être tenu de conserver les fonds pour rembourser le prix d'achat si le classement n'est pas obtenu ou souscrire une assurance pour couvrir ce risque.
Autres propositions générales ne portant pas seulement sur la question de l'information préalable des investisseurs
Proposition 7 Adoption d'un règlement de copropriété adapté et précis sur la destination des lieux
Il faudrait imposer un règlement de copropriété type adapté à la gestion des résidences parahôtelière. Ce règlement devrait expressément prévoir l'obligation de louer à l'exploitant de la résidence pendant une certaine période, puis le retour à la liberté d'usage du lot pour chaque copropriétaire à l'issue de cette période. Il pourrait également être prévu le droit pour le syndic de déléguer la gestion courante de la copropriété à l'exploitant du bail commercial, sous réserve d'un compte rendu détaillé des dépenses engagées et sous réserve que le syndic conserve le contrôle des dépenses d'investissement.
De plus, la loi pour l'accès au logement et un urbanisme rénové (loi ALUR) du 24 mars 2014 prévoit à l'article 58 V l'interdiction d'exclure les lots techniques des parties communes pour les résidences de tourisme construites à partir du 1er juillet 2014. Pour les résidences construites avant le 1er juillet 2014, cette même loi prévoit que si les propriétaires de ces lots techniques ne les entretiennent pas, le syndicat des copropriétaires pourra les gérer et même en récupérer la propriété s'ils sont abandonnés.
Ces règlementations sont insuffisantes. Les lots techniques devraient impérativement appartenir aux parties communes de toutes les résidences (et pas seulement les résidences de tourisme) et le règlement pourrait prévoir son affectation automatique et gratuite à l'exploitant de la résidence lorsqu'il en existe un prévu par la destination des locaux. Il doit s'agir d'une règle d'ordre public.
Proposition 8 Adoption d'un régime de bail commercial spécifique au schéma d'investissement dans les résidences exploitées en parahôtellerie dans une copropriété.
Le régime légal du bail commercial doit être revu. Il faut prévoir des règles d'ordre public spécifique au bail commercial applicable à la location d'un appartement à l'exploitant de la résidence lorsque cette résidence est détenue par une copropriété et qu'elle fait l'objet d'une exploitation dans le cadre d'un régime de parahôtellerie (résidence de tourisme mais aussi résidence étudiante ou EPHAD).
Il faut au moins laisser plus de liberté pour déroger à l'ordre public qui, dans le régime de droit commun, vise à protéger le preneur. Cette volonté de protection du preneur qui régit le régime légal de droit commun est inadaptée au cas des résidences où c'est le preneur qui est en position de force.
Une première dérogation a été introduite par l'intermédiaire de la loi du 22 juillet 2009. Elle a permis d'introduire l'article L 145-7-1 du code de commerce qui dispose :
"l'article L. 321-1 du code du tourisme sont d'une durée de neuf ans minimum, sans possibilité de résiliation à l'expiration d'une période triennale."
Mais cette dérogation reste très insuffisante.
Avec la dernière réforme du bail commercial, l'exploitant ne peut plus proposer aux investisseurs un statut protecteur. Il faut déroger au bail commercial de droit commun.
Les règles spécifiques du bail commercial de résidence seraient :
- obligation pour l'exploitant de prendre à sa charge tous les travaux de grosses réparations et d'adaptation aux normes, ou au moins la possibilité de déroger sur ce point aux nouvelles règles impératives qui obligent le propriétaire à prendre ces dépenses à sa charges ;
- interdiction à l'exploitant de demander une révision à la baisse des loyers avant une période minimale, par exemple de 15 ans, sauf circonstance nouvelle manifeste par rapport à la situation existant au début de l'exploitation locative ;
- suppression de l'obligation de verser une indemnité d'éviction, au moins la possibilité de déroger sur ce point aux dispositions légales.
Proposition 9 Extension de l'obligation d'information de l'exploitant sur les résultats de son exploitation
Depuis la loi du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques, il existe déjà une obligation pour l'exploitant d'une résidence hôtelière d'informer les propriétaires sur les chiffres clés des résultats d'exploitation de la résidence. Cette obligation est prévue à l'article L 321-2 du code du tourisme :
"L'exploitant d'une résidence de tourisme classée doit tenir des comptes d'exploitation distincts pour chaque résidence. Il est tenu de les communiquer aux propriétaires qui en font la demande.
Une fois par an, il est tenu de communiquer à l'ensemble des propriétaires un bilan de l'année écoulée, précisant les taux de remplissage obtenus, les évènements significatifs de l'année ainsi que le montant et l'évolution des principaux postes de dépenses et de recettes de la résidence."
Mais ces informations ne portent que sur certains points et aucune sanction n'est prévue en cas de défaut d'information.
Il faudrait prévoir la transmission automatique du compte d'exploitation incluant le détail de toutes les charges et des recettes. Ce compte devrait être certifié par un commissaire aux comptes.
Cette obligation devrait s'appliquer à toutes les résidences parahôtelières et pas seulement aux résidences de tourisme classées.
Il est proposé que le défaut de transmission de ces informations soit sanctionné par la résiliation du bail et/ou une indemnisation forfaitaire égale à 20 % des loyers.