Un nouvel amendement a été voté vendredi à l'assemblée nationale.

Il permet l'application d'une clause recettes aux baux signés par les propriétaires relevant du régime DEMESSINE.

Cet amendement, couplé avec celui de l'autorisation des sociétés d'auto-exploitation, constitue un progrès important pour les investisseurs DEMESSINE victimes des faillites en série des gestionnaires de résidence.

L'admission des clauses recettes fait aussi le bonheur des gestionnaires repreneurs qui veulent imposer ce type de clause aux propriétaires et qui étaient gênés par la réglementation fiscale.

Il y a lieu de s'étonner d'ailleurs que le schéma des clauses recettes ne comporte aucune réserve alors que le schéma de l'auto-exploitation est réservé dans le nouveau texte aux seules résidences n'ayant pu trouver de repreneur depuis au moins 1 ans.

Il y a deux poids deux mesures en faveur des gestionnaires de tourisme et au détriment des investisseurs.

Commentaire de l'instruction 5 B-22-10 du 25 octobre 2010 sur le régime DEMESSINE

La question de la clause-recettes

Je propose de commenter les dispositions de l'instruction fiscale du 25 octobre 2010 sur le nouveau régime des clauses-recettes dans le régime DEMESSINE

Rappel du contexte

Compte tenu de la pratique des fonds de concours (à ce jour toujours pas interdite!), de nombreuses résidences DEMESSINE ont fait faillite. Les propriétaires cherchent alors à trouver de nouveaux exploitants. Ces derniers ont dû mal à proposer des loyers fixes car la rentabilité de la résidence est incertaine. Une solution consiste à proposer un loyer variable. Mais l'existence d'un loyer variable entraîne un risque de requalification fiscale car il aboutit à intéresser les propriétaires aux résultats de l'exploitation. Dans ce contexte, la loi de finances pour 2010 a autorisé, de façon dérogatoire, l'existence d'une clause recettes, sans remise en cause du régime DEMESSINE.

Il faut revoir l'application de la dernière loi sur la location meublée

Je rappelle que les loueurs en meublé ont été scandaleusement spoliés par la dernière loi de finances, au mépris du principe de sécurité juridique.

Les coups sur la tête se sont multipliés pour des personnes qui déjà doivent déjà faire face aux graves difficultés financières du secteur se traduisant par la faillite de nombreux exploitants.

Premier coup : perte de la possibilité d'imputer le déficit sur le revenu global

Beaucoup ont perdu le statut LMP avec l'instauration d'une nouvelle condition selon laquelle les recettes de la location meublée doivent être supérieures aux autres revenus professionnels du foyer.

En conséquence, ils ne peuvent plus imputer les déficits de l'activité sur leur revenu global. Or malheureusement, de nombreux investisseurs se retrouvent aujourd'hui en déficit, suite aux baisses de loyers imposés par les exploitants.

Petit rappel de la situation

Les propriétaires des appartements de ces résidences sont des particuliers qui ont été attirés par des avantages fiscaux (régime LMP ou régime DEMESSINE) et une bonne rentabilité.

Les promoteurs leur ont vendu un package comprenant l'achat d'un appartement et la conclusion d'un bail commercial avec un gestionnaire imposé.

Mais, dans certains cas, ce package cache une double arnaque.

D'une part, le prix de vente a été fixé à un niveau au-dessus de la valeur vénale et, pour garantir des loyers attractifs, les promoteurs ont versé au gestionnaire des fonds de concours, qui ont permis de gonfler artificiellement la rentabilité apparente de la résidence (voir ma note sur le sujet).

D'autre part, les gestionnaires ont conservé la propriété des lots de service, ce qui leur permet de faire pression sur les propriétaires qui voudraient les évincer, notamment au moment de la renégociation de loyers à la baisse.

Aujourd'hui de nombreux gestionnaires ont fait faillite, notamment parce que les fonds de concours ont été épuisés.

Des investisseurs m'interrogent pour savoir quel est l'intérêt d'être LMNP par rapport au régime fiscal de l'exploitant hôtelier (BIC de droit commun).

Rappelons en effet que si un propriétaire loue directement, ou avec l'aide d'un mandataire, ses locaux meublés en fournissant les prestations hôtelières, il perd la qualité de LMNP et devient exploitant hôtelier (au sens fiscal).

De même, si un investisseur loue ses locaux à un exploitant avec un loyer déterminé, exclusivement ou majoritairement, selon les recettes ou les résultats de l'exploitant, il risque de perdre la qualité de LMNP et de devenir exploitant hôtelier (au sens fiscal).

Mais quels sont les inconvénients de cette requalification ?

Le régime hôtelier présente deux inconvénients par rapport au LMNP.

Lorsqu'une résidence hôtelière fait faillite, une des difficultés rencontrées par les propriétaires est la recherche d'un nouvel exploitant. La fixation d'un loyer est un point pouvant bloquer les négociations.

Le propriétaire veut la sécurité d'un loyer fixe pour rembourser les échéances de l'emprunt. Le nouvel exploitant veut éviter de s'engager à verser un loyer trop élevé alors que la rentabilité de la résidence est incertaine.

Face à ces intérêts opposés, il est souvent prévu l'insertion dans le bail d'une clause de variation de prix, dite clause recettes.

En général, il est prévu un loyer fixe réduit complété par un loyer variable, en fonction d'un chiffre d'affaires ou d'un résultat net d'exploitation. Le loyer fixe peut lui-même évoluer en fonction d'un indice.

En pratique, il est possible de mettre en place des modes de calcul plus compliqué qu'un simple pourcentage, par exemple avec un pourcentage variable selon des seuils.

La clause recettes est demandée par certains exploitants et elle est souvent envisagée dans les schémas d'auto-exploitation (reprise de l'exploitation par une société créée par des propriétaires).

Mais cette clause pose des problèmes fiscaux et juridiques.