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La purge de la plus-value par la donation
Vous êtes propriétaire d'une société et vos titres ont pris beaucoup de plus-value depuis la création de la société.
D'ailleurs un repreneur vous propose de vous racheter vos titres à un prix très élevé.
C'est bien.
Si vous vendez vos titres, vous allez faire une grosse plus-value imposable et donc laisser au Trésor 29 % de cette plus-value.
C'est un peu énervant.
Il y a plusieurs solutions pour éviter cette imposition.
L'une d'entre elles est de profiter d'une règles fiscale très importante et pourtant non écrite : la donation purge les plus-values.
L'idée consiste à donner ses titres à ses enfants avant de les vendre. Bien sûr, ce schéma ne vaut que si l'on souhaite par ailleurs procéder à une donation au profit de ses enfants.
Si on est taxé sur la plus-value en cas de vente d'un bien, on n'est pas taxé sur la plus-value en cas de donation de ce bien.
De plus, le donataire, celui qui bénéficie de la donation, lorsqu'il revend le bien, la plus-value est calculée en prenant comme prix d'acquisition la valeur du bien déclarée au moment de la donation.
Donc la donation permet un tour de passe-passe fiscale : elle permet de s'exonérer définitivement de toute taxation sur la plus-value acquise par le bien.
Pour autant, le schéma qui consiste à donner un bien avant de le vendre pour échapper à la taxation de la plus-value n'est pas un schéma abusif et pour une raison simple : si vous donnez le bien, vous échappez certes à l'impôt sur la plus-value mais vous n'en êtes plus propriétaire. Votre situation a profondément changé. Le gain fiscal est en fait assez accessoire.
Par ailleurs, la donation est assujettie aux droits de donation, en rappelant toutefois qu'il existe désormais une franchise de 150 K€ par donation par parent et par enfant, applicable tous les 6 ans.
Donc, en pratique, la donation des titres permet le plus souvent de purger la plus-value sans payer de droits de donation.
Ce schéma, répétons-le à ceux qui auraient des doutes, ne constitue en aucune façon un abus de droit. Même une donation qui est faite juste avant une vente n'est pas un abus de droit. En tant qu'avocat, je peux l'écrire et engager ma responsabilité professionnelle sur ce point, le risque est nul.
Il faut toutefois réserver deux cas.
D'abord celui où la donation est une fausse donation, par exemple quand les parents reprennent l'argent de la vente à leurs enfants juste après la donation.
Ensuite, celui où la vente est déjà faite avant la donation, notamment si les parties se sont déjà mises d'accord sur la chose et sur le prix dans un accord soit disant préalable. Mais ce ne sera pas le cas si cet accord préalable prévoit une condition suspensive.
Du nouveau sur le schéma d'apport-cession
La présente note a pour objet de commenter deux décisions récentes du Conseil d'Etat en date du 24 août dernier portant sur la technique de l'apport-cession.
La technique de l'apport-cession permet au contribuable qui souhaite céder son entreprise d'éviter la taxation de la plus-value ou plus exactement de la reporter.
Il ne s'agit donc pas d'un schéma "miracle" car, d'une part, la plus-value n'est pas annulée, elle est seulement reportée.
Ensuite l'argent de la vente n'est pas à la disposition du contribuable, il est bloqué dans la holding et, il ne peut être sorti de la holding, sans entraîner l'imposition.
Réduction ISF : un communiqué du ministère et une réponse ministérielle
Communiqué du ministère
Le nombre de déclarations imposables à l'impôt de solidarité sur la fortune 2008 s'établit à ce jour à plus de 548 000 et le montant de l'impôt total s'élève à 3 750 millions d'euros.
92 000 redevables ont bénéficié des réductions d'impôt pour investissement dans une PME ou pour don à un organisme d'intérêt général, pour un montant total de 656 millions d'euros, après application des plafonds de réduction.
Dévoiement de l'esprit de la loi TEPA (n° 2007-1223) par certaines holding ISF et risque d'abus de droit par fraude à la loi 13 ème législature :
Question écrite n° 04825 de M. Philippe Adnot (Aube - NI)
• publiée dans le JO Sénat du 19/06/2008 - page 1188
M. Philippe Adnot attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur l'usage fait par certains professionnels de la défiscalisation du dispositif visé à l'article 885 O V bis du Code général des impôts qui permet, sous certaines conditions, aux personnes qui investissent dans une holding d'être exonérées à hauteur de 75% d'ISF dans la limite d'un plafond de 50 000€.
Il lui rappelle que, dans l'esprit du législateur, cette intermédiation visait à créer des clubs d'investissement en vue de rassembler des contribuables redevables de l'ISF pour leur permettre d'investir dans des PME éligibles. La motivation en était de favoriser des investissements de plus gros montants tout en permettant à la société cible de n'avoir qu'un seul nouvel associé ou actionnaire.
Or, il est au regret de constater que certains ont fait un usage détourné de ce dispositif en ayant recours à des schémas totalement étrangers, d'une part, à l'esprit de la loi, et, d'autre part, à l'effet qu'il en est attendu sur notre économie.
Il en est ainsi des montages qui consistent, non pas à utiliser la holding pour investir dans des PME existantes ou en création, mais à y recourir comme moyen de collecter des fonds en agglomérant un nombre important de souscripteurs qui ne se connaissent même pas, voire qui ont été démarchés, pour ensuite créer, à la demande, des kyrielles de SARL ad hoc, dans lesquelles 100% des fonds levés sont investis, et dont l'objet social est de louer des biens corporels ou incorporels à des PME (ces SARL versent, bien sûr des commissions de gestion à la holding). Il est bien précisé aux investisseurs qu'au terme du délai fiscal de conservation les actifs seront cédés par les SARL qui seront absorbées par la holding qui sera ensuite dissoute.
Il en est de même des montages où le capital des sociétés créées par la holding est uniquement investi pour acquérir des biens immobiliers à caractère patrimonial en vue d'un pur investissement de rendement.
Il souligne le fait que, par rapport à l'esprit de la loi et aux travaux parlementaires qui y ont présidé, ces montages sont proches de l'abus de droit qui consiste à poursuivre un objectif à des fins purement fiscales dans une visée contraire à celle du législateur (Conseil d'État, 2 février 2007 Persicot et Conseil d'État, 10 mars 2007 Pharmacie des Chalonges).
Si la holding avait, en effet, été gratifiée d'un régime identique à celui de l'investissement direct, à savoir le plus favorable, c'est parce que le législateur y voyait un investissement des plus risqués et l'envisageait comme un véhicule qui n'avait aucunement vocation à se substituer aux fonds d'investissement qui sont eux soumis à des obligations très strictes.
C'est pourquoi il demande à Madame la Ministre de lui indiquer si de tels montages ne sont pas qualifiables d'abus de droit.
Réponse du Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi
• publiée dans le JO Sénat du 17/07/2008 - page 1459
Les redevables de l'impôt de solidarité sur la fortune (ISF) qui souscrivent, directement ou par l'intermédiaire d'une société holding, au capital de petites et moyennes entreprises (PME) au sens du droit communautaire, ayant une activité opérationnelle et non cotées sur un marché réglementé français ou étranger, peuvent bénéficier à ce titre et dans certaines conditions d'une réduction de leur cotisation d'ISF égale à 75 % du montant des versements correspondants, dans la limite annuelle de 50 000 euros. En cas d'investissement indirect effectué par l'intermédiaire d'une société holding, la réduction d'ISF est calculée à proportion des versements effectués au titre de la souscription au capital de PME éligibles. Ce dispositif, codifié à l'article 885-0 Vbis du code général des impôts, a pour but, qu'il s'agisse d'un investissement direct ou d'un investissement intermédié, de financer durablement les PME en contribuant à l'augmentation de leurs fonds propres. Or, dans le cas particulier des montages évoqués par l'auteur de la question, il apparaît que les opérations ont été structurées à la seule fin de permettre aux souscripteurs de bénéficier de l'avantage fiscal prévu par l'article 885-0 V bis précité du code général des impôts, en leur faisant notamment prendre un risque limité économiquement à celui d'un prêteur de deniers et non pas un réel risque de participation au capital, qui est inhérent à la souscription au capital de PME non cotées. Ainsi, ces montages sont susceptibles d'être critiqués sur le terrain de l'abus de droit par fraude à la loi, conduisant in fine à une remise en cause de l'avantage fiscal consenti aux bénéficiaires. Il est rappelé à cet égard que, par une décision du 27 septembre 2006 (arrêt n° 260050, Janfin), le Conseil d'État a jugé que l'administration fiscale disposait d'un pouvoir général de répression des abus de droit, pouvoir qui s'exerce sans texte, c'est-à-dire même en dehors des cas et de la procédure spéciale prévus par l'article L. 64 du LPF. Ainsi, l'administration peut écarter comme ne lui étant pas opposables les actes passés par les contribuables qui, recherchant le bénéfice d'une application littérale de la loi à l'encontre des objectifs poursuivis par le législateur, n'ont pu être inspirés par aucun motif autre que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées eu égard à sa situation et à ses activités réelles. Cette possibilité pourrait trouver à s'appliquer dans les situations évoquées par l'auteur de la question. Enfin, lorsqu'il est créé, pour le besoin d'un montage, plusieurs structures juridiques destinataires des investissements, présentées comme des PME distinctes, et pourtant identiques par leur objets, pour le seul motif fiscal d'éviter le dépassement du plafond de 1,5 millions d'euros par PME destinataire des souscriptions, l'abus de droit peut aussi porter sur le contournement de la règle de plafonnement fixée avec l'accord de la Commission européenne.
L'abus de droit dans un apport-cession et une donation-vente
Le Conseild d'Etat vient de rendre une décision très importante (27 juillet 2012 n° 327295) qui reprend pour le nouveau régime du sursis les principes déjà dégagés en matière d'apport-cession dans l'ancien dispositif du report.
Même avec le nouveau régime, l'apport-cession est un abus de droit si la société intercalaire n'a pas réinvesti les fonds dans une activité économique.
Par ailleurs, dans la même décision, le Conseil d'Etat valide également l'existence d'un autre abus de droit dans un schéma de donation-vente avec démembrement.
Pour les époux B. double médaille d'or dans la catégorie abus de droit.
Ci-joint la décision :
Les dangers des schémas immobiliers d'entreprise avec démembrement
Il est très à la mode aujourd'hui de proposer aux chefs d'entreprise qui veulent acheter leurs locaux professionnels de procéder à des schémas basés sur le démembrement du bien.
Le schéma le plus simple, et le plus sécurisé, consiste à faire acheter l'usufruit du bien par la société d'exploitation, et la nue-propriété par le chef d'entreprise. Ce schéma aboutit à faire payer à la société d'exploitation le coût futur de l'usage du bien, un peu comme si elle payait ses loyers d'avance sur la durée de l'usufruit (en général de 15 à 20 ans).
La difficulté est alors de valoriser correctement l'usufruit, de telle sorte que son prix ne puisse pas être considéré comme anormalement élevé, ce qui serait notamment un motif de rappel fiscal (mais aussi un abus de biens sociaux).
Selon moi, en pratique il faut faire appel à un expert judiciaire pour réduire les risques de litige ultérieur.
Un deuxième schéma est plus complexe et plus avantageux, donc plus dangereux.
Il consiste à faire acheter le bien par une SCI. La SCI emprunte pour acheter le bien. La SCI loue le bien à la société d'exploitation par un bail normal. Les loyers servent à rembourser les échéances de l'emprunt. La SCI est alors nécessairement bénéficiaire mais sans trésorerie disponible car les bénéfices sont nécessairement mis en réserve pour rembourser le capital de l'emprunt (je sais c'est compliqué, pour comprendre il faut avoir une connaissance minimale en comptabilité).
L'usufruit des parts de la SCI est vendu ou apporté à la société d'exploitation.
Le schéma de l'apport-vente n'est pas un abus de droit en cas de réinvestissement
Le Conseil d'Etat vient de rendre une décision très importante sur la question du schéma d'apport-vente.
Le schéma consiste pour un contribuable qui va vendre son entreprise et qui veut éviter d'être taxé sur la plus-value d'apporter cette entreprise à une société holding et à faire vendre l'entreprise apportée par la holding. Cela permet d'éviter l'imposition de la plus-value car l'apport s'effectue en régime de sursis d'imposition et le sursis ne tombe que si les titres de la holding sont vendus.
Le fait que la holding vende sa toute nouvelle filiale ne fait pas tomber le sursis.
Ce schéma d'apport-vente n'est-il pas un abus de droit ?
Non répond pour la première fois le Conseil d'Etat si la holding réinvestit les fonds dans une nouvelle activité économique (CE 8 octobre 2010, 313139 et 301934).
Tout chef d'entreprise qui n'a pas encore sa holding doit en créer une. L'intérêt est notamment d'éviter la taxation de la plus-value en cas de revente.
Le schéma n'est pas miraculeux car après la vente l'argent n'est pas dans sa poche mais dans celle de la holding, même s'il existe quelques solutions pour sortir les fonds sans imposition.
En pratique, aujourd'hui en France, il est tellement intéressant d'être dirigeant de PME (notamment pour éviter l'ISF) que tout chef d'entreprise qui veut vendre son entreprise et réduire ses activités a intérêt à trouver une solution de remplacement de type activité professionnelle "récréative" ou alors de donner sa fortune à ses enfants.
L'abus de droit
Le texte
L 64 du livre des procédures fiscales :
"Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.
En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité de l'abus de droit fiscal. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité.
Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification.
Les avis rendus font l'objet d'un rapport annuel qui est rendu public."
La fiscalité aussi, c'est compliqué et dangereux. Pour gérer vos problèmes fiscaux, pour faire face aux contrôles, et pour réduire le coût fiscal sur vos opérations ou sur vos revenus, je peux vous aider.