J'ai déjà traité à différentes reprises le sujet des résidences-services en évoquant les pièges d'un investissement présenté comme fiscalement avantageux. Toutefois, je ne m'étais pas encore penché spécifiquement sur les résidences-services à destination des séniors.

Sur ce sujet, je propose de donner la parole à un confrère, Stéphanie ABIDOS, qui connaît plus spécialement le régime juridique des résidences-services. Je reproduis ci-après son analyse.

Le rapport sur « l'habitat collectif des personnes âgés autonomes » remis en début d'année à la Ministre déléguée aux personnes âgées, Michèle DELAUNAY, donne aujourd'hui l'occasion de revenir brièvement sur ce concept dont les avantages promis ne sont pas toujours au rendez-vous.

De quoi s'agit-il ? Une résidence, généralement de standing et, précision importante, non-médicalisée, est construite et commercialisée à destination d'une clientèle composée de séniors autonomes. Il est vendu, en plus des lots, l'accès à un certain nombre de services (restaurant, animations, bibliothèque, salle de gymnastique, etc.).

Les occupants des lieux sont soit des locataires soit les copropriétaires eux-mêmes.

Je propose de reprendre une réponse obtenue par la FEDARS (Fédération des Associations de Résidences de Service) auprès de la Direction de la Législation Fiscale s'agissant du régime TVA des résidences classées. Je vais rappeler le texte applicable, la question posée, la réponse de la DLF et mes commentaires.

Selon moi et à ce jour, il n'est pas possible de considérer que cette réponse est opposable au plan juridique. Cela dit, en pratique, elle correspond à la position officielle des services fiscaux. En cas de contrôle fiscal, les indications contenues dans cette réponse peuvent donc être invoquées pour essayer de s'opposer à des positions isolées et divergentes qui pourraient être prises par des vérificateurs pour motiver leurs rappels.

Les agents vérificateurs, pour motiver leurs rappels, ont en effet une tendance naturelle à retenir des interprétations contestables des textes fiscaux, et parfois même en contradiction avec la position officielle de la DLF.

Vous êtes propriétaire d'une société et vos titres ont pris beaucoup de plus-value depuis la création de la société.

D'ailleurs un repreneur vous propose de vous racheter vos titres à un prix très élevé. 

C'est bien.

Si vous vendez vos titres, vous allez faire une grosse plus-value imposable et donc laisser au Trésor 29 % de cette plus-value. 

C'est un peu énervant.

Il y a plusieurs solutions pour éviter cette imposition.

L'une d'entre elles est de profiter d'une règles fiscale très importante et pourtant non écrite : la donation purge les plus-values. 

L'idée consiste à donner ses titres à ses enfants avant de les vendre. Bien sûr, ce schéma ne vaut que si l'on souhaite par ailleurs procéder à une donation au profit de ses enfants.

Si on est taxé sur la plus-value en cas de vente d'un bien, on n'est pas taxé sur la plus-value en cas de donation de ce bien.

De plus, le donataire, celui qui bénéficie de la donation, lorsqu'il revend le bien, la plus-value est calculée en prenant comme prix d'acquisition la valeur du bien déclarée au moment de la donation.

Donc la donation permet un tour de passe-passe fiscale : elle permet de s'exonérer définitivement de toute taxation sur la plus-value acquise par le bien.

Pour autant, le schéma qui consiste à donner un bien avant de le vendre pour échapper à la taxation de la plus-value n'est pas un schéma abusif et pour une raison simple : si vous donnez le bien, vous échappez certes à l'impôt sur la plus-value mais vous n'en êtes plus propriétaire. Votre situation a profondément changé. Le gain fiscal est en fait assez accessoire.

Par ailleurs, la donation est assujettie aux droits de donation, en rappelant toutefois qu'il existe désormais une franchise de 150 K€ par donation par parent et par enfant, applicable tous les 6 ans.

Donc, en pratique, la donation des titres permet le plus souvent de purger la plus-value sans payer de droits de donation.

Ce schéma, répétons-le à ceux qui auraient des doutes, ne constitue en aucune façon un abus de droit. Même une donation qui est faite juste avant une vente n'est pas un abus de droit. En tant qu'avocat, je peux l'écrire et engager ma responsabilité professionnelle sur ce point, le risque est nul.

Il faut toutefois réserver deux cas.

D'abord celui où la donation est une fausse donation, par exemple quand les parents reprennent l'argent de la vente à leurs enfants juste après la donation.

Ensuite, celui où la vente est déjà faite avant la donation, notamment si les parties se sont déjà mises d'accord sur la chose et sur le prix dans un accord soit disant préalable. Mais ce ne sera pas le cas si cet accord préalable prévoit une condition suspensive.

Si vous vendez des parts de SCI, vous pourriez croire naïvement que la plus-value imposable est égale à la différence entre le prix de vente et le prix d'achat.

Non, ce serait trop simple.

En effet, la plus-value imposable doit être rectifiée pour tenir compte des résultats juridiques et des résultats fiscaux de la société, et cela en vue d'éviter une double imposition des bénéfices, ou au contraire une double déduction des mêmes pertes (en ce sens arrêt Baradé CE 9 mars 2005, n° 248825).

Prenons un exemple facile à comprendre (enfin j'espère). 

Si ma SCI fait des bénéfices tous les ans et les met en réserve, lors de la vente des parts, je vais faire une plus-value importante car la valeur des parts prendra en compte ces réserves accumulées. La plus-value imposable doit être réduite de ces réserves puisque elles ont déjà été taxées dans mes revenus.

Rappelons en effet que l'associé d'une société de personnes est taxé systématiquement sur les résultats de la société, même ceux qu'il ne perçoit pas ou qui ne lui sont pas attribués.

Donc, dans mon exemple, la plus-value imposable doit être réduite des réserves déjà imposées mais non attribuées juridiquement.

Pour être complet, la jurisprudence prévoit 4 types de corrections possibles. Il faut modifier le prix d'acquisition, en le majorant des bénéfices imposés et des pertes qui ont été comblées, et en le réduisant des déficits fiscaux déduits et des bénéfices répartis.

Dans mon cas, une seule correction s'impose : je majore mon prix d'acquisition des bénéfices imposés, ce qui revient à dire que je réduis la plus-value imposable de ce montant.

En pratique, le calcul de la plus-value imposable implique de refaire tout l'historique des résultats juridiques et des résultats fiscaux de la SCI et d'examiner, pour chaque associé concerné, année par année, les modalités d'affectation des résultats juridique et les modalités d'imposition des résultats fiscaux. Mieux vaut maîtriser excel quand on est fiscaliste.

Il devient donc nécessaire de procéder au suivi comptable et juridique régulier de chaque SCI, ou en tout cas d'être capable de le reconstituer.

Heureusement ces travaux d'archéologie juridique et fiscale ne dépasseront pas 15 ans pour les SCI puisque, après 15 ans de détention, les plus-values immobilières des particuliers bénéficient de toute façon d'un abattement de 100 % (10 % par an après la 5ème année).

Il n'est pas obligatoire de faire un acte notarié pour vendre des parts de SCI, votre avocat fiscaliste préféré peut s'en charger et faire la déclaration de plus-value.

A cause de la réforme de la loi de finances pour 2009, beaucoup de LMP sont devenus LMNP.

Une question qui se pose est de savoir comment va être calculée la plus-value en cas de vente des locaux après 2009.

Prenons l'exemple d'un local acheté à un prix de 100 au 1er janvier 2000 par un LMP qui devient LMNP en 2009 et qui le revend 300 au 1er janvier 2015.

On suppose que le bien vaut 200 au 1er janvier 2009.

Rappelons que les LMNP relèvent du régime d'imposition des plus-values privées qui permet l'exonération après 15 ans de détention, la règle prévoyant un abattement de 10 % par an après la cinquième année.

Au moment de la vente en 2015, on constate une plus-value de 200, dont 100 qui se rapporte à la période LMP et 100 qui se rapporte à la période LMNP.

Comment calculer l'imposition de cette plus-value ?

La présente note a pour objet de commenter deux décisions récentes du Conseil d'Etat en date du 24 août dernier portant sur la technique de l'apport-cession.

La technique de l'apport-cession permet au contribuable qui souhaite céder son entreprise d'éviter la taxation de la plus-value ou plus exactement de la reporter.

Il ne s'agit donc pas d'un schéma "miracle" car, d'une part, la plus-value n'est pas annulée, elle est seulement reportée.

Ensuite l'argent de la vente n'est pas à la disposition du contribuable, il est bloqué dans la holding et, il ne peut être sorti de la holding, sans entraîner l'imposition.

Beaucoup d'investisseurs dans les résidences services sont dans la même situation personnelle :

- Ils ont acheté des lots dans des résidences à un prix trop élevé, généralement correspondant au prix normal du marché, mais majoré des divers honoraires perçus par les intermédiaires (essentiellement le conseil en gestion du patrimoine qui a vendu le schéma et le financement bancaire).

- Attirés par les avantages de la défiscalisation, ils ont fait un placement ne correspondant pas réellement à une bonne gestion de leur patrimoine, notamment parce qu'ils ont pris un risque excessif.

- Pour certains d'entre eux, le non-paiement des loyers peut générer une faillite personnelle car leurs revenus normaux ne permettent pas de faire face aux échéances bancaires.

- Ils se retrouvent avec des appartements qu'il est très difficile de revendre, sans réaliser une importante moins-value.

De nombreux exploitants de résidence connaissent de graves difficultés financières :

- Les loyers proposés par les exploitants pour attirer les investisseurs ont été "gonflés" par rapport à des loyers normaux, pour pouvoir faire apparaître un taux de rentabilité attractif (comme les prix de vente sont anormalement élevés, les loyers sont donc eux-aussi souvent excessifs).

- Certains exploitants-promoteurs s'en sortaient auparavant en finançant les déficits d'exploitation des résidences grâce aux profits importants réalisés en tant que promoteur. Ce n'est plus possible aujourd'hui.

- La seule solution pour les exploitants est alors d'essayer de négocier des loyers à la baisse et au minimum l'absence de mise en œuvre de la clause d'indexation.

Un amendement déposé par M. BOUVARD a été voté le vendredi 13 novembre avec l'accord du ministre à l'occasion de la discussion sur la loi de finances pour 2010. M. GIRAUD avait proposé un amendement très similaire.

Cet amendement a été obtenu grâce l'action de la FEDARS auprès des élus de montagne. Je remercie les personnes qui me l'ont transmis. Je vous propose mes premiers commentaires.

Ce texte permet de légaliser la possibilité pour les investisseurs de faire appel à une société constituée entre les investisseurs pour gérer la résidence en cas de défaillance du gestionnaire.

Il permet une telle possibilité, même si les investisseurs concernés ne représentent que 50 % des propriétaires, ce qui serait une dérogation à la règle des 70 % prévue par le code du tourisme.

Ce texte constitue un progrès incontestable.

Rappelons toutefois que la loi n'interdisait en aucune façon un tel schéma de reprise. Ce qui était gênant, c'était juste une doctrine de l'administration qui selon moi était de toute façon illégale.

Il aurait été bien plus simple de supprimer cette doctrine et de la remplacer par une position plus favorable à ce schéma.

Par ailleurs, le texte est critiquable car il semble qu'il conditionne cette possibilité de reprise à l'existence d'un délai d'un an de vaines tentatives des copropriétaires pour trouver un nouveau gestionnaire, après la défaillance du premier.

Ce délai d'un an est inacceptable.

Un nouvel amendement a été voté vendredi à l'assemblée nationale.

Il permet l'application d'une clause recettes aux baux signés par les propriétaires relevant du régime DEMESSINE.

Cet amendement, couplé avec celui de l'autorisation des sociétés d'auto-exploitation, constitue un progrès important pour les investisseurs DEMESSINE victimes des faillites en série des gestionnaires de résidence.

L'admission des clauses recettes fait aussi le bonheur des gestionnaires repreneurs qui veulent imposer ce type de clause aux propriétaires et qui étaient gênés par la réglementation fiscale.

Il y a lieu de s'étonner d'ailleurs que le schéma des clauses recettes ne comporte aucune réserve alors que le schéma de l'auto-exploitation est réservé dans le nouveau texte aux seules résidences n'ayant pu trouver de repreneur depuis au moins 1 ans.

Il y a deux poids deux mesures en faveur des gestionnaires de tourisme et au détriment des investisseurs.