Le législateur encourage depuis de nombreuses années le développement des résidences hôtelières.

La réglementation fiscale prévoit en effet de nombreuses dispositions permettant leur développement : régime fiscal de la location meublée, régime TVA de la parahôtellerie, etc.

La dernière loi de finances pour 2009, qui est venu réduire et plafonner l'intérêt fiscal des niches fiscales, a largement préservé le secteur des résidences hôtelières en instaurant de nouveaux avantages fiscaux importants (dispositif Scellier et réduction d'impôt de 25 % pour les loueurs en meublé non professionnels).

Les promoteurs et les officines de défiscalisation sont les premiers bénéficiaires de ces dispositifs de faveur.

Ils vendent des appartements aux particuliers en utilisant la défiscalisation comme principal argument de vente.

Les investisseurs achètent un "package" : on leur vend des appartements et ils s'engagent à les louer dès l'achat par bail commercial à un exploitant hôtelier, appartenant généralement au même groupe que le promoteur. Le plus souvent, le package comprend un financement à 100 %.

Mais les investisseurs sont très souvent victimes d'arnaques.

En ce moment les gestionnaires des résidences de tourisme font faillite les uns après les autres.

Les propriétaires des appartements sont alors dans une situation très difficile parce que les loyers ne sont plus payés et que, suite à la faillite, on leur impose une baisse de loyer ou encore un loyer fixe très diminué en échange d'une clause d'intéressement au chiffre d'affaires ou aux bénéfices de l'exploitation.

Je rappelle aux personnes concernées qu'il faut alors impérativement se regrouper entre les propriétaires de la résidence pour organiser une défense commune face aux organes de la procédure collective.

Il faut agir pour récupérer la propriété des lots de service, faire pression pour que soit choisi un nouveau gestionnaire sérieux et négocier des nouveaux baux les plus favorables possibles. Les propriétaires, s'ils sont unis, détiennent un moyen de pression juridique efficace : ils peuvent menacer de résilier le bail et ainsi, de fait, virer le gestionnaire. Le juge de la procédure collective ne peut leur imposer un nouveau gestionnaire si le bail initial n'est pas respecté.

Il faut également, dans la mesure du possible, sauvegarder le régime fiscal de faveur qui a été mis en œuvre au moment de l'achat des lots : réduction ZRR, régime de la location meublée et récupération de la TVA.

Je propose d'évoquer les conséquences fiscales de deux situations qui se rencontrent souvent et qui posent effectivement des problèmes fiscaux.

BULLETIN OFFICIEL DES IMPÔTS
N° 76 DU 30 JUILLET 2009
DIRECTION GÉNÉRALE DES FINANCES PUBLIQUES
4 F-3-09
INSTRUCTION DU 28 JUILLET 2009

Bureau B 1

ECONOMIE GENERALE DE LA MESURE

1. L'article 90 de la loi de finances pour 2009 (n° 2008-1425 du 27 décembre 2008) et l'article 15 de la deuxième loi de finances rectificative pour 2009 (n° 2009-431 du 20 avril 2009) aménagent le régime fiscal des loueurs en meublé.

2. En premier lieu, ils modifient les conditions à satisfaire pour que la location meublée soit considérée comme exercée à titre professionnel, de façon à exclure de cette qualification ceux des contribuables pour qui cette activité relève en réalité de la gestion de leur patrimoine.

3. En deuxième lieu, ils adaptent les modalités d'application à la location meublée d'une part, du régime des plus-values professionnelles, d'autre part, du régime de la micro-entreprise, de façon à rapprocher la charge fiscale qui en résulte de celle qui serait constatée, en revenus fonciers, pour la location nue.

4. En troisième lieu, ils instaurent, dans certains cas, un abattement sur l'assiette amortissable de l'immeuble en contrepartie d'une réduction d'impôt sur le revenu au titre de l'année de son acquisition, de l'achèvement de sa construction ou de l'achèvement de sa réhabilitation.

5. Ces nouvelles mesures, commentées dans la présente instruction ainsi que d'autres modifications plus techniques, s'appliquent pour la détermination de l'impôt sur le revenu dû au titre de l'année 2009 et des années suivantes. Sauf mention contraire, les articles cités sont ceux du code général des impôts et de ses annexes.

Je rappelle à tous les loueurs en meublé le courrier qu'ils doivent impérativement envoyer à leur député, leur sénateur, leur président, leur premier ministre et leur ministre du budget.

C'est le moment ou jamais.

Pour l'instant, les politiques sont indifférents mais plus il y aura de courriers, plus ce dossier sera pris au sérieux.

Objet : réforme du régime des loueurs en meublé professionnels

Monsieur le Député,

J'ai l'honneur d'attirer votre attention sur une violation récente du principe de sécurité juridique et de non-rétroactivité de la loi fiscale.

Ainsi que l'avait déjà relevé Monsieur Nicolas Sarkozy lorsqu'il était député en 1998, en déposant un texte de proposition de loi visant à protéger ces principes : « comment demander aux Français de croire aux engagements politiques si l'Etat s'autorise à revenir sur la parole donnée, si le législateur s'arroge le droit exorbitant de pouvoir rompre avant son terme et dans des conditions non prévues initialement, l'équilibre même du contrat tacite conclu avec le contribuable ? »

Le Sénat avait d'ailleurs préparé, lors de sa séance du 8 février 2001, une proposition de loi organique limitant le recours aux dispositions fiscales de portée rétroactive.

Je transmets ci-après la question (malheureusement trop générale) d'une sénatrice et la réponse du ministre du Budget (question écrite n° 09314, JO sénat du 23 juillet 2009)

Je note un point positif : le ministre indique qu'il s'est engagé "à examiner les problèmes au cas par cas avec les parlementaires concernés afin de trouver une solution pour les contribuables qui ont investi dans le cadre de la « loi Demessine"

Sur le plan négatif, je note la référence à la charte des bonnes pratiques du SNRT, sensée protégée les investisseurs.

A l'évidence, les pouvoirs publics écoutent un peu trop la thèse des promoteurs-gestionnaires et n'ont pas une connaissance complète des problèmes auxquels sont confrontés aujourd'hui les investisseurs (LMP et DEMESSINE) et que j'ai déjà évoqués longuement dans mon blog : arnaques initiales lors de la vente, gestion calamiteuse des gestionnaires, procédures collectives aux effets désastreux, réforme rétroactive du LMP, doctrine administrative contestable s'opposant à l'auto-gestion, etc.

Je tiens à revenir sur la notion de fonds de concours.

Je rappelle d'abord ce que c'est.

Il s'agit d'une pratique en vigueur chez certains promoteurs qui vendent des immeubles destinés à la location, essentiellement dans le secteur des résidences de tourisme exploitée par un gestionnaire.

Dans le marché de l'immobilier de défiscalisation, les acheteurs ont bien du mal à se faire une idée de la valeur réelle du bien qu'ils achètent.

En fait pour appâter le client, les officines font miroiter un taux de rendement intéressant.

Et c'est vrai qu'un acheteur à qui on promet un loyer égal à 5 % de la valeur de son bien peut légitimement penser qu'il a fait un bon investissement.

La technique des fonds de concours permet de berner les investisseurs en leur faisant miroiter un taux de rendement artificiellement gonflé.

En pratique, le promoteur réserve une partie du prix de vente, appelé fonds de concours, qu'il reverse au gestionnaire chargé de gérer les biens à des tiers.

Petit rappel de la situation

Les propriétaires des appartements de ces résidences sont des particuliers qui ont été attirés par des avantages fiscaux (régime LMP ou régime DEMESSINE) et une bonne rentabilité.

Les promoteurs leur ont vendu un package comprenant l'achat d'un appartement et la conclusion d'un bail commercial avec un gestionnaire imposé.

Mais, dans certains cas, ce package cache une double arnaque.

D'une part, le prix de vente a été fixé à un niveau au-dessus de la valeur vénale et, pour garantir des loyers attractifs, les promoteurs ont versé au gestionnaire des fonds de concours, qui ont permis de gonfler artificiellement la rentabilité apparente de la résidence (voir ma note sur le sujet).

D'autre part, les gestionnaires ont conservé la propriété des lots de service, ce qui leur permet de faire pression sur les propriétaires qui voudraient les évincer, notamment au moment de la renégociation de loyers à la baisse.

Aujourd'hui de nombreux gestionnaires ont fait faillite, notamment parce que les fonds de concours ont été épuisés.

J'ai été contacté à plusieurs reprises ces derniers temps par des propriétaires d'appartements dans des résidences étudiantes.

Un important gestionnaire de résidences étudiantes vient en effet de faire faillite.

Les conseils que j'ai développés sur mon blog pour les propriétaires de résidences de tourisme en faillite peuvent être repris à l'identique par ces propriétaires.

Je les résume :

Il faut que tous les copropriétaires se réunissent en association, d'abord au niveau de chaque résidence, puis au niveau de toutes les résidences concernées par la faillite du gestionnaire. Il faut une association par niveau. L'association n'a pas besoin d'être une association déclarée en préfecture.

Pour connaître les coordonnées des autres propriétaires, il faut s'adresser au syndic qui a l'obligation de les transmettre. Sinon il est possible de s'adresser au bureau des hypothèques du lieu de la résidence et demander la fiche du promoteur qui a vendu les appartements. La fiche indiquera toutes les opérations de vente et donc tous les acheteurs avec leur adresse.

Je souhaite revenir dans cette note sur ce qui est selon moi le meilleur statut juridique et économique pour organiser la gestion d'une résidence.

Mon propos est d'évoquer la situation d'une résidence dont les propriétaires sont des investisseurs. Ils ont acheté un ou plusieurs appartements dans la résidence pour faire un placement, en profitant d'un régime fiscal incitatif (régime de la location meublée ou régime DEMESSINE).

Le schéma juridique mis en place à l'origine est celui d'une location par bail commercial avec un loyer fixe à un exploitant extérieur.

Ce schéma n'est pas adapté.

D'abord, le bail commercial se révèle un piège pour les propriétaires. En effet, le régime du bail commercial est très favorable au preneur du bail. C'est un contrat totalement déséquilibré.

Le bail commercial impose en effet au bailleur la quasi-obligation de conserver son preneur. Le bailleur ne peut faire partir son preneur qu'en lui versant une indemnité égale à la valeur du fonds de commerce.

Ensuite, dans le cas des résidences services, ce piège est renforcé par le fait que l'exploitant a souvent conservé la propriété des lots de service. Donc il est très difficile de changer d'exploitant puisque ce dernier est de toute façon le seul qui contrôle les moyens d'exploitation de la résidence.

Enfin, en pratique, le régime fiscal impose une vraie location et si l'exploitant souhaite instaurer un loyer déterminé en fonction des résultats de l'exploitation, il existe un risque important de requalification fiscale.

Il faut donc éviter ce schéma.

La loi sur le tourisme du 22 juillet 2009 avait renforcé la protection des investisseurs dans les résidences de tourisme classées en prévoyant notamment l'obligation de transmettre certains documents de commercialisation.

Un arrêté repris ci-après précise la liste des informations figurant dans ces documents.

Je note certaines informations qui pourront s'avérer utiles, notamment le rappel du contenu des avantages fiscaux attachés au placement et des précisions sur l'exploitant.

Ce texte constitue à l'évidence un progrès par rapport à la situation antérieure.

Il est très regrettable qu'il ait été adopté sans que les associations de copropriétaires soient consultées.

Mais plus généralement la loi du 22 juillet 2009 reste très insuffisante.

Il aurait fallu prévoir des protections plus efficaces et notamment :

- annulation de la vente en l'absence de classement effectif dans un délai de 3 mois après l'achèvement,

- interdiction des fonds de concours,

- obligation d'inclusion des lots de service dans les parties communes de la copropriété,

- obligation de présenter un prévisionnel d'exploitation de la résidence certifié par un commissaire aux comptes indépendant,

- conclusion d'un bail commercial avec clause de résiliation en cas d'impayé et renonciation à l'indemnité d'éviction,

- interdiction à l'exploitant ou au promoteur d'être copropriétaire, directement ou indirectement,

- obligation de faire nommer un syndic indépendant,

- en cas de faillite de l'exploitant, obligation pour l'organe de la procédure collective de convoquer les copropriétaires en assemblée au début de la procédure et de leur demander de désigner un représentant pour suivre la procédure.

Par ailleurs, les sanctions au non-respect des nouvelles obligations ne sont pas précisées par les nouveaux textes issus de la loi du 22 juillet 2009, s'agit-il de voeux pieux ?