Défiscalisation
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- Duvaux Paul
Duvaux Paul
Le crédit agricole condamné dans une opération de défiscalisation
Je transmets ci-joint une décision par laquelle le CREDIT AGRICOLE s'est fait condamné pour avoir mal conseillé ses clients en finançant une opération de défiscalisation immobilière (Civ. 1ère du 11 septembre 2013, n° 12-15897).
Cette décision est intéressante car la banque est condamnée pour avoir joué un rôle actif dans la promotion de l'investissement alors que, juridiquement, elle s'était contentée de financer l'opération.
Mais le juge du fond avait relevé un argument factuel certainement décisif : c'est dans les locaux de la banque, que les investisseurs avaient été démarchés par un intermédiaire. C'est ensuite sur la base d'une simulation établie par cette intermédiaire que les investisseurs avaient acheté un bien en régime DE ROBIEN.
En pratique, il arrive souvent que ce soit la banque qui intervienne pour suggérer un schéma et que cela se passe dans les locaux de la banque, même si elle n'intervient pas directement et que ce soit un tiers qui serve d'intermédiaire.
La décision est intéressante également sur le rôle de la simulation : son caractère trompeur est retenu malgré son absence de valeur contractuelle.
Deux décisions de justice contestable dans un schéma de défiscalisation (suite et fin)
Je propose également de reprendre les principaux extraits de la décision du TGI de Versailles du 17 septembre 2003 et de les commenter.
2 sur la responsabilité des autres professionnels en cause :
Il convient tout d'abord de rappeler les éléments de fait suivants, qui ressortent des pièces versées aux débats et qui doivent être pris en compte pour apprécier la responsabilité de l'ensemble des défendeurs :
- l'opération s'est nouée entre Monsieur DUPONT et le Cabinet G en février 2002, ce qui s'est traduit par la signature entre Monsieur Pascal DUPONT, l'eurl DUPONT PATRIMOINE et la SNC de L'AULNOY, vendeur en l'état futur d'achèvement de deux contrats de réservation préliminaire datés du 22 février 2002 ;
- l'eurl DUPONT PATRIMOINE, qui constituait le support de l'opération de défiscalisation, a été créée dès le 24 avril 2002 ;
- les demandes de prêt sont datées du mois de septembre 2002, signées par Monsieur DUPONT, pour un emprunt correspondant à totalité du prix de vente des lots faisant l'objet d'une demande de financement séparée, et affecté d'un taux variable ;
- les actes de vente en l'état futur d'achèvement concernant 6 et 7 studios dans la résidence Einstein V-C ont été signés en l'étude de Me P les 8 novembre et 6 décembre 2002, et contiennent également les actes de prêts consentis respectivement par la Caisse de Crédit Mutuel de Saulieu et le Crédit Agricole de Bourges. Il s'agit de deux actes distincts ;
- les demandeurs ont fait l'objet d'un contrôle fiscal qui a porté sur les exercices 2002 et 2003 diligenté le 30 août 2004 dont il ressort qu'outre le défaut de justification de certains frais pour lesquels un retour de TVA avait été demandé, l'administration fiscale a considéré que les demandeurs ne satisfaisaient pas aux conditions de recettes annuelles et de revenus tirés de l'activité de loueur en meublé professionnel pour bénéficier de la défiscalisation prévue par la loi à ce titre ;
- en définitive, les parties demanderesses ont signé en 2010 un protocole transactionnel avec l'administration qui a maintenu cette position et confirmé un rappel de TVA mais qui a en revanche :
- reconnu aux demandeurs le droit d'imputer les déficits correspondants sur la première année de mise en location du bien ;
- abandonné le rappel fondé sur la remise en cause de la déduction des frais et sur l'article 39 C du code général des impôts.
Les idées fiscales qui coulent la France
Je recommande la lecture d'un excellent ouvrage d'inspiration libérale : "10 idées qui coulent la France" par Augustin LANDIER et David THESMAR, Editions Flammarion.
Ces auteurs reprennent, pour les dénoncer, certaines idées reçues antilibérales ou colbertistes en vogue actuellement, comme le rôle essentiel de l'industrie ou la nécessité de l'Etat stratège.
Je regrette toutefois que ces auteurs n'aient pas inclus certaines idées fiscales dans la liste des idées qui coulent la France.
J'en propose 10 moi aussi :
Comptes étrangers : les précisions apportées par la STDR à l'IACF
Les services fiscaux en charge de la nouvelle procédure de régularisation (le service de traitement des déclarations rectificatives, STDR) ont accepté de répondre à certaines questions de l'institut des avocats conseils fiscaux (IACF).
L'IACF a publié un compte-rendu de cette réunion.
Je propose de reprendre intégralement ce compte-rendu.
Attention : il ne s'agit en aucun cas d'un texte officiel. Il n'a aucune valeur juridique. Il n'engage personne. Il s'agit de propos repris en notes, donc des erreurs de compréhension ont pu s'y glisser.
De plus, selon moi, certaines indications fournies dans ce texte peuvent donner lieu à des modifications ou des différences d'interprétations selon les cas.
D'ailleurs sur certains sujets, l'administration dit elle-même qu'elle sait pas encore très bien comment elle va procéder.
Compte étrangers : saisine du conseil constitutionnel
Du fait de la saisine du Conseil constitutionnel intervenue le 16 décembre, la procédure de régularisation selon la circulaire serait nécessairement encore applicable dans les jours qui viennent pour ceux qui dénoncent leurs comptes avant a publication de la loi sur la luttre contre la fraude discale.
En pratique, les personnes intéressées qui hésitent peuvent encore réfléchir à mon avis au moins jusqu'à la fin de la semaine prochaine, voire la fin du mois de novembre. C'est la dénonciation qui permet de prendre date et de bénéficier du régime de la ciculaire.
C'est d'autant plus vrai que le ministre semble être revenu en arrière, dans une interview publié hier dans le journal LES ECHOS dans laquelle il a déclaré :
"La circulaire sera actualisée pour tenir compte des dispositifs prévus par la loi sur la lutte contre la fraude, qui sera bientôt promulguée et qui prévoit notamment des sanctions accrues pour les trusts non déclarés. Il sera toujours possible de se conformer à la loi, sans date butoir, mais je conseille à ceux qui hésitent de ne pas tarder."
Autrement dit, la circulaire ne serait pas modifiée pour l'essentiel.
Compte étranger, le ministre donne des nouvelles
A l'occasion d'une réponse à un député, le ministre a évoqué la procédure de régularisation des comptes étrangers.
La nouvelle cellule est débordée et va se renforcer en effectif.
Je cite le texte du compte-rendu officiel :
RESIDENCES-SERVICES A DESTINATION DES SENIORS : LE PIEGE DES CHARGES
J'ai déjà traité à différentes reprises le sujet des résidences-services en évoquant les pièges d'un investissement présenté comme fiscalement avantageux. Toutefois, je ne m'étais pas encore penché spécifiquement sur les résidences-services à destination des séniors.
Sur ce sujet, je propose de donner la parole à un confrère, Stéphanie ABIDOS, qui connaît plus spécialement le régime juridique des résidences-services. Je reproduis ci-après son analyse.
Le rapport sur « l'habitat collectif des personnes âgés autonomes » remis en début d'année à la Ministre déléguée aux personnes âgées, Michèle DELAUNAY, donne aujourd'hui l'occasion de revenir brièvement sur ce concept dont les avantages promis ne sont pas toujours au rendez-vous.
De quoi s'agit-il ? Une résidence, généralement de standing et, précision importante, non-médicalisée, est construite et commercialisée à destination d'une clientèle composée de séniors autonomes. Il est vendu, en plus des lots, l'accès à un certain nombre de services (restaurant, animations, bibliothèque, salle de gymnastique, etc.).
Les occupants des lieux sont soit des locataires soit les copropriétaires eux-mêmes.
Réponse des services fiscaux à la FEDARS : engagement de promotion touristique à l'étranger en cas de changement d'exploitant
Je propose de reprendre une réponse obtenue par la FEDARS (Fédération des Associations de Résidences de Service) auprès de la Direction de la Législation Fiscale s'agissant du régime TVA des résidences classées. Je vais rappeler le texte applicable, la question posée, la réponse de la DLF et mes commentaires.
Selon moi et à ce jour, il n'est pas possible de considérer que cette réponse est opposable au plan juridique. Cela dit, en pratique, elle correspond à la position officielle des services fiscaux. En cas de contrôle fiscal, les indications contenues dans cette réponse peuvent donc être invoquées pour essayer de s'opposer à des positions isolées et divergentes qui pourraient être prises par des vérificateurs pour motiver leurs rappels.
Les agents vérificateurs, pour motiver leurs rappels, ont en effet une tendance naturelle à retenir des interprétations contestables des textes fiscaux, et parfois même en contradiction avec la position officielle de la DLF.
La purge de la plus-value par la donation
Vous êtes propriétaire d'une société et vos titres ont pris beaucoup de plus-value depuis la création de la société.
D'ailleurs un repreneur vous propose de vous racheter vos titres à un prix très élevé.
C'est bien.
Si vous vendez vos titres, vous allez faire une grosse plus-value imposable et donc laisser au Trésor 29 % de cette plus-value.
C'est un peu énervant.
Il y a plusieurs solutions pour éviter cette imposition.
L'une d'entre elles est de profiter d'une règles fiscale très importante et pourtant non écrite : la donation purge les plus-values.
L'idée consiste à donner ses titres à ses enfants avant de les vendre. Bien sûr, ce schéma ne vaut que si l'on souhaite par ailleurs procéder à une donation au profit de ses enfants.
Si on est taxé sur la plus-value en cas de vente d'un bien, on n'est pas taxé sur la plus-value en cas de donation de ce bien.
De plus, le donataire, celui qui bénéficie de la donation, lorsqu'il revend le bien, la plus-value est calculée en prenant comme prix d'acquisition la valeur du bien déclarée au moment de la donation.
Donc la donation permet un tour de passe-passe fiscale : elle permet de s'exonérer définitivement de toute taxation sur la plus-value acquise par le bien.
Pour autant, le schéma qui consiste à donner un bien avant de le vendre pour échapper à la taxation de la plus-value n'est pas un schéma abusif et pour une raison simple : si vous donnez le bien, vous échappez certes à l'impôt sur la plus-value mais vous n'en êtes plus propriétaire. Votre situation a profondément changé. Le gain fiscal est en fait assez accessoire.
Par ailleurs, la donation est assujettie aux droits de donation, en rappelant toutefois qu'il existe désormais une franchise de 150 K€ par donation par parent et par enfant, applicable tous les 6 ans.
Donc, en pratique, la donation des titres permet le plus souvent de purger la plus-value sans payer de droits de donation.
Ce schéma, répétons-le à ceux qui auraient des doutes, ne constitue en aucune façon un abus de droit. Même une donation qui est faite juste avant une vente n'est pas un abus de droit. En tant qu'avocat, je peux l'écrire et engager ma responsabilité professionnelle sur ce point, le risque est nul.
Il faut toutefois réserver deux cas.
D'abord celui où la donation est une fausse donation, par exemple quand les parents reprennent l'argent de la vente à leurs enfants juste après la donation.
Ensuite, celui où la vente est déjà faite avant la donation, notamment si les parties se sont déjà mises d'accord sur la chose et sur le prix dans un accord soit disant préalable. Mais ce ne sera pas le cas si cet accord préalable prévoit une condition suspensive.
PV sur parts de SCI
Si vous vendez des parts de SCI, vous pourriez croire naïvement que la plus-value imposable est égale à la différence entre le prix de vente et le prix d'achat.
Non, ce serait trop simple.
En effet, la plus-value imposable doit être rectifiée pour tenir compte des résultats juridiques et des résultats fiscaux de la société, et cela en vue d'éviter une double imposition des bénéfices, ou au contraire une double déduction des mêmes pertes (en ce sens arrêt Baradé CE 9 mars 2005, n° 248825).
Prenons un exemple facile à comprendre (enfin j'espère).
Si ma SCI fait des bénéfices tous les ans et les met en réserve, lors de la vente des parts, je vais faire une plus-value importante car la valeur des parts prendra en compte ces réserves accumulées. La plus-value imposable doit être réduite de ces réserves puisque elles ont déjà été taxées dans mes revenus.
Rappelons en effet que l'associé d'une société de personnes est taxé systématiquement sur les résultats de la société, même ceux qu'il ne perçoit pas ou qui ne lui sont pas attribués.
Donc, dans mon exemple, la plus-value imposable doit être réduite des réserves déjà imposées mais non attribuées juridiquement.
Pour être complet, la jurisprudence prévoit 4 types de corrections possibles. Il faut modifier le prix d'acquisition, en le majorant des bénéfices imposés et des pertes qui ont été comblées, et en le réduisant des déficits fiscaux déduits et des bénéfices répartis.
Dans mon cas, une seule correction s'impose : je majore mon prix d'acquisition des bénéfices imposés, ce qui revient à dire que je réduis la plus-value imposable de ce montant.
En pratique, le calcul de la plus-value imposable implique de refaire tout l'historique des résultats juridiques et des résultats fiscaux de la SCI et d'examiner, pour chaque associé concerné, année par année, les modalités d'affectation des résultats juridique et les modalités d'imposition des résultats fiscaux. Mieux vaut maîtriser excel quand on est fiscaliste.
Il devient donc nécessaire de procéder au suivi comptable et juridique régulier de chaque SCI, ou en tout cas d'être capable de le reconstituer.
Heureusement ces travaux d'archéologie juridique et fiscale ne dépasseront pas 15 ans pour les SCI puisque, après 15 ans de détention, les plus-values immobilières des particuliers bénéficient de toute façon d'un abattement de 100 % (10 % par an après la 5ème année).
Il n'est pas obligatoire de faire un acte notarié pour vendre des parts de SCI, votre avocat fiscaliste préféré peut s'en charger et faire la déclaration de plus-value.
La fiscalité aussi, c'est compliqué et dangereux. Pour gérer vos problèmes fiscaux, pour faire face aux contrôles, et pour réduire le coût fiscal sur vos opérations ou sur vos revenus, je peux vous aider.