Le Conseil Constitutionnel vient de déclarer le registre des trusts inconstitutionnel.

C'était prévisible car ce registre imposait la publicité publique sur la création d'une structure de gestion de patrimoine alors que l'objectif de la loi était soit disant la lutte contre la fraude fiscale.

Est-ce que les conseillers de M. SAPIN l'avait alerté sur l'inconstitutionnalité probable du texte ? Sans doute pas. C'est révélateur de l'incompétence de nos dirigeants politiques et de leurs conseillers.

Je joins l'extrait intéressant de la décision.

Il aurait suffit de prévoir un accès réservé aux organismes luttant contre la corruption et présentant les garanties suffisantes de confidentialité.

"5. En favorisant, par les dispositions contestées, la transparence sur les trusts, le législateur a entendu éviter leur utilisation à des fins d'évasion fiscale et de blanchiment des capitaux. Il a ainsi poursuivi l'objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude et l'évasion fiscales.

6. La mention, dans un registre accessible au public, des noms du constituant, des bénéficiaires et de l'administrateur d'un trust fournit des informations sur la manière dont une personne entend disposer de son patrimoine. Il en résulte une atteinte au droit au respect de la vie privée. Or, le législateur, qui n'a pas précisé la qualité ni les motifs justifiant la consultation du registre, n'a pas limité le cercle des personnes ayant accès aux données de ce registre, placé sous la responsabilité de l'administration fiscale. Dès lors, les dispositions contestées portent au droit au respect de la vie privée une atteinte manifestement disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi. Par conséquent, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, le deuxième alinéa de l'article 1649 AB du code général des impôts doit être déclaré contraire à la Constitution."

Je vais animer une deuxième formation sur la location meublée et la parahôtellerie le jeudi 16 novembre 2017.

Cette formation vise à transmettre aux participants la maîtrise des principes essentiels de la réglementation applicable aux loueurs en meublés et aux exploitants parahôteliers.

L'accent est mis sur la réglementation fiscale et sur les schémas d'optimisation. Mais la formation évoque également le régime juridique et le régime social.

Cette formation présente l'intérêt d'évoquer à la fois la location meublée et la parahôtellerie. Il s'agit notamment de montrer les différences entre ces deux régimes et comprendre les enjeux du choix entre l'un ou l'autre de ces régimes.

La formation évoquera la réglementation juridique (urbanisme, bail, classement touristique, …) et la réglementation fiscale et sociale (TVA, impôt sur le revenu, régime des plus-values, ISF, donation,…).

Elle présentera une synthèse de l'ensemble des règles applicables aux différents cas de location meublée et de parahôtellerie (gîte, meublée de tourisme, location meublée longue durée, résidence hôtelière). Elle évoquera l'ensemble des schémas d'optimisation.

Elle donnera lieu à un support écrit de plus de 200 pages, complet, distribué aux participants.

Le public visé est large. Il s'agit des personnes exploitant une activité de location meublée ou de parahôtellerie. Il s'agit également de leurs conseils : experts-comptables, avocats, notaires, conseils en gestion du patrimoine, banquiers, etc.

Le nombre de participants est limité à 20.

Le prix de la formation est de 650 € HT, soit 780 € TTC.

Si vous êtes intéressé, merci de me contacter directement par mail à Cette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez activer le JavaScript pour la visualiser.

Evidemment le titre est provocateur pour attirer les lecteurs mais cette question peut se poser quand on lit dans la presse certains articles et leurs commentaires sur la fraude fiscale.

Beaucoup de gens pensent que le métier des avocats fiscalistes consiste à aider les riches à commettre des fraudes fiscales. Or la fraude fiscale c'est mal, donc les avocats fiscalistes devraient être mis en prison.

Remarques préalables

Le travail de l'avocat fiscaliste

Il faut reconnaître que les avocats fiscalistes passent une grande partie de leur temps à conseiller les riches ou les entreprises pour qu'ils paient moins d'impôt.

Mais d'abord ce n'est pas la seule activité des avocats fiscalistes.

Une partie importante du métier consiste à défendre les contribuables dans les procédures de contrôle fiscal et toute personne qui a fait l'objet d'un contrôle fiscal peut témoigner de l'intérêt social de cette mission. Face au comportement accusatoire des services fiscaux, une défense énergique et compétente s'impose.

S'agissant du rôle de conseil, le rôle de l'avocat fiscaliste est aussi d'informer sur la loi fiscale en expliquant aux contribuables comment il faut comprendre les textes fiscaux. La loi fiscale est souvent incompréhensible pour un simple citoyen.

Ensuite, sur le rôle de conseil, une partie du métier consiste, non pas à faire payer moins d'impôt, mais plutôt à en faire payer plus.

Il m'arrive souvent de convaincre des clients d'accepter de payer l'impôt plutôt que de choisir des voies illégales ou absurdes, au prétexte d'en payer moins.

Cela dit, c'est vrai que notre travail consiste aussi à faire payer moins d'impôt. Et on y arrive assez souvent.

Terminologie

Chacun donne aux mots le sens qu'il veut mais je propose de faire une distinction entre la fraude fiscale et l'optimisation fiscale.

La fraude fiscale consiste à violer la loi pour payer moins d'impôt.

L'optimisation fiscale consiste à agir pour payer moins d'impôt, mais dans le strict respect de la loi.

Ces deux notions sont souvent confondues car elles ont le même effet : payer moins d'impôt.

Mais le fait de vouloir à tout prix les confondre est révélateur d'une certaine bêtise car la différence entre les deux est fondamentale. Dans un cas, la loi est violée et dans l'autre elle est respectée.

L'avocat fiscaliste n'aide (presque) jamais ses clients à commettre des fraudes fiscales. Il se limite à l'optimisation.

Un avocat fiscaliste qui aiderait régulièrement ses clients à commettre des fraudes fiscales serait sans doute un salop mais ce serait aussi un idiot. En effet, les services fiscaux auraient vite fait de le repérer et de mettre fin à son travail. Donc en pratique, ce type d'individu n'existe pas.

Pour être complet, il faut reconnaître que, dans certains cas, la limite entre la fraude et l'optimisation est incertaine. Mais il s'agit alors d'optimisation douteuse et agressive et ce n'est pas selon moi stricto sensu de la vraie fraude fiscale. Les avocats fiscalistes qui proposent des schémas douteux sont rares et généralement les schémas douteux sont proposés plutôt suite à une erreur d'appréciation que suite à une volonté d'encourager la fraude.

Le caractère moral de l'optimisation fiscale

Il reste la question de savoir si l'optimisation fiscale, même distincte de la fraude, ne serait pas une activité immorale.

Rappel des deux principes régissant la vie en société

Avant de répondre à cette question je propose un bref rappel des principes généraux de la morale appliquée à la vie en société.

Selon moi deux principes régissent la vie en société.

Selon un premier principe, chaque citoyen a le droit et le devoir de défendre ses intérêts personnels.

Selon un deuxième principe, chaque citoyen a le droit et le devoir de défendre l'intérêt général. La défense de l'intérêt général consiste notamment à s'assurer que les intérêts personnels des citoyens les plus démunis soient défendus car ils n'en ont pas toujours les moyens.

Ces deux principes sont partiellement contradictoires et il convient de rechercher le meilleur compromis possible entre les intérêts particuliers et l'intérêt général.

Il est souvent à tort considéré que la défense des intérêts personnels serait illégitime, voire immorale.

C'est une erreur. Nous avons au contraire l'obligation morale de défendre nos intérêts personnels car sinon qui le fera ? Il est vrai qu'en pratique la plupart des gens ont une tendance à défendre excessivement leurs intérêts personnels au détriment de l'intérêt général. Mais cela n'enlève pas le caractère légitime de la défense des intérêts personnels.

La défense de l'intérêt général aboutit à mettre en place des services publics et l'assistance aux plus démunis. Pour financer tout cela, il faut faire payer des impôts.

La défense de l'intérêt général aboutit notamment à l’impôt.

Chaque citoyen doit payer l'impôt car l'impôt est utile à la défense de l'intérêt général. Il est même utile à l'intérêt bien compris de chaque citoyen car l'impôt finance aussi des services publics qui profitent à tous, même si c'est sous une forme mutualisée.

Mais, en vertu du principe de la défense des intérêts personnels, chaque citoyen cherche à payer le moins possible d'impôt.

Ce principe aboutit à la fraude fiscale et à l'optimisation fiscale.

L'optimisation fiscale est parfois instaurée par la loi

Il y a plusieurs moyens de faire de l'optimisation fiscale.

Le premier consiste à utiliser les niches fiscales, c’est-à-dire des régimes spéciaux mis en place par l'Etat pour encourager tel ou tel type de comportement.

La loi fiscale est donc une source directe d'optimisation fiscale et c'est l'Etat qui incite les citoyens à en profiter.

Le cas de l'abus de droit

Un deuxième type d'optimisation fiscale consiste à contourner la loi de manière grossièrement abusive, c'est-à-dire à profiter des imprécisions de la loi pour réaliser des schémas artificiels d'évasion. Ce type d'évasion est interdit en France car il est qualifié d'abus de droit. Il est presque assimilé à de la fraude fiscale puisqu'il fait l'objet d'une pénalité égale à 80 % de l'impôt éludé. Or c'est ce même taux qui s'applique aux manœuvres frauduleuses.

La zone grise

Le troisième type d'optimisation fiscale est en zone grise. Ce n'est pas un comportement voulu par la loi mais ce n'est pas non plus de l'abus de droit. En pratique la frontière est souvent difficile à définir. Mais ce n'est pas parce que la frontière est incertaine que la distinction est fausse.

Tout le monde pratique l'optimisation fiscale

Il est de bon ton de condamner les multinationales américaines pour leurs pratiques d'optimisation. Mais toutes les grandes sociétés, y-compris les françaises, pratiquent allègrement l'optimisation fiscale, en profitant des gros trous du filet du droit fiscal international.

Cela étant, les firmes mondiales n'ont pas le monopole de l'optimisation. Les PME et les particuliers pratiquent aussi l'optimisation. C'est moins spectaculaire, mais toute proportion gardée, c'est exactement du même niveau.

Si vous devez quitter votre résidence principale et la vendre, vous n'allez pas attendre plusieurs mois après l'avoir quittée pour la vendre. Vous n'allez pas la louer quelques années avant de la revendre, même si ce serait plutôt judicieux sur un plan économique. Vous allez la vendre juste au moment de votre départ et cela parce que vous pouvez bénéficier de l'exonération de plus-value en cas de vente de la résidence principale.

Donc vous faites de l'optimisation fiscale. Vous faites évoluer artificiellement vos choix personnels, pour optimiser votre fiscalité.

L'optimisation fiscale est légale

Dans la discussion sur les frontières de l'abus de droit, le Conseil d'Etat a admis un principe selon lequel, entre deux voies, nul n'est tenu de choisir la plus imposée. Pour le Conseil d'Etat, les citoyens sont donc en droit de décider volontairement de payer moins d'impôt.

Cette liberté du choix de la voie la moins imposée se justifie par le droit du citoyen d'être protégé par la loi. Aucun citoyen ne peut être inquiété au nom d'une loi qui n'existe pas. Si la loi est mal faite, le citoyen peut en profiter. C'est au législateur de faire correctement son travail et ce n'est ni au citoyen ni au juge de deviner et d'appliquer une loi plus adaptée (sauf le cas très particulier de l'abus de droit). Chacun son rôle.

En dehors de l'abus de droit, il y a donc bien une optimisation fiscale parfaitement légale. Mais est-elle morale ?

Un comportement légal n'est pas nécessairement moral

Rappelons en effet que ce n'est pas parce que quelque chose est légal qu'il est forcément moral. Il est parfaitement légal de tromper sa femme mais c'est moralement lamentable. Il n'est pas interdit d'être grossièrement impoli, mais c'est mal.

La fraude fiscale est nécessairement immorale

Il est certain tout d'abord que nous devons tous contribuer aux dépenses publiques. Il est immoral d'échapper à l'impôt car l'impôt est juste et nécessaire pour financer les services publics.

La fraude fiscale est selon moi nécessairement immorale car il appartient à chaque citoyen de respecter la loi, démocratiquement fixée par le peuple.

La loi fixe la règle du jeu social et nous devons strictement nous y conformer car son respect par tous permet de respecter le principe d'égalité des citoyens

Il est fréquent d'entendre des propos du genre "je n'ai pas de scrupule à frauder, vu l'usage que les politiciens font de notre argent".

Je suis le premier à reconnaître que l'Etat est très mal géré. Cela étant, la solution est d'agir pour qu'il soit mieux géré, par exemple en votant pour des hommes politiques honnêtes qui refusent la démagogie. De plus, si l'Etat est mal géré, ce n'est pas non plus un système de détournement généralisé ou une immense gabegie. L'Etat assure l'essentiel et fournit les services publics demandés.

La mauvaise gestion de l'Etat ne peut justifier la fraude

Un autre argument que j'entends beaucoup chez mes clients, c'est "j'ai déjà donné". Autrement dit, je paye déjà beaucoup d'impôts, j'estime avoir déjà largement rempli mon obligation civique de contribuer aux dépenses publiques.

Mais ce n'est pas à chaque citoyen de fixer, pour lui-même, le niveau d'imposition qui serait moralement acceptable.

L'optimisation fiscale est morale car nous devons tous défendre nos droits

Il pourrait être prétendu que la distinction entre la fraude et l'optimisation est une forme de juridisme commode.

Au fond, l'optimisation et la fraude permettent aux riches contribuables et aux entreprises de ne pas payer leurs impôts, au détriment des pauvres. Le résultat est le même et il est immoral. Donc l'optimisation serait autant immorale que la fraude.

Mais s'agissant de l'optimisation, le principe de défense de ses propres intérêts s'impose.

Nous avons l'obligation morale de défendre nos droits et nous avons donc même l'obligation morale de pratiquer l'optimisation fiscale car nous n'avons pas à payer plus d'impôt que les autres, à situation égale.

Le respect de l'intérêt général n'implique par l'auto-destruction.

C'est à la loi de fixer les règles et, autant nous devons respecter la loi pour payer l'impôt, autant nous sommes en droit d'invoquer le respect de la loi pour pratiquer l'optimisation fiscale.

L'obligation morale de faire changer la loi

Il arrive souvent que la loi soit critiquable.

Mais, sauf si elle est abominable, je dois l'appliquer par respect pour la démocratie.

Inversement, je suis en droit d'en profiter si elle me donne des avantages, même excessifs.

Cela étant, en tant que citoyen, j'ai aussi l'obligation d'agir pour essayer de modifier la loi.

Si la réglementation fiscale est trop souple, mon devoir est de le dénoncer.

Comparaison avec les normes de pollution

Si je suis fabricant automobile, il n'est pas immoral de m'en tenir au respect des normes de pollution, sans aller au-delà, car tous les fabricants automobiles sont en situation de forte concurrence et je ne peux pas me permettre de réduire ma marge en faisant du zèle écologique.

Si je suis un constructeur automobile citoyen, je suis en droit de profiter des normes anti-pollution trop peu sévères mais j'ai aussi l'obligation morale d'agir pour faire durcir ces normes pour les rendre plus protectrices de la santé publique. C'est d'autant plus vrai que je suis bien placé pour faire évoluer ces normes et ce mode d'action sera bien plus efficace que l'action isolée car, si les normes sont durcies, tous les constructeurs devront les respecter. En tant que constructeur automobile, mon honneur est de vendre des voitures propres et de ne pas empoisonner les êtres humains.

Le rôle de l'avocat fiscaliste citoyen

Il y a des schémas d'évasion fiscale légaux mais contestables, je dois à la fois les dénoncer et en profiter.

En tant qu'avocat fiscaliste, face à des schémas d'évasion fiscale très avantageux pour les contribuables et anormalement coûteux pour les finances publiques, mon devoir est, d'une part, d'en faire profiter mes clients et, d'autre part, de les dénoncer au niveau public pour les faire supprimer pour l'avenir (seulement pour l'avenir évidemment car la loi fiscale ne doit pas être modifiée rétroactivement et je dois garder mon job).

L'obligation morale de solidarité doit rester une liberté

Chaque citoyen doit respecter la loi fiscale et payer ses impôts, mais il doit aussi éviter d'en payer trop, en optimisant.

Cela dit certaines optimisations aboutissent à des excès et certains citoyens peuvent se retrouver dans des situations où ils ont de gros revenus et de gros patrimoines sans payer beaucoup d'impôt.

Dans cette situation, il appartient aux contribuables concernés d'agir pour faire changer la loi fiscale trop généreuse (point déjà vu) mais il appartient aussi à ces personnes de trouver une solution pour faire preuve de solidarité envers les plus démunis, selon leur conscience et en toute liberté, donc pas nécessairement en payant plus d'impôt.

Rappelons en effet que, dans une société libérale, il faut laisser un espace de liberté aux citoyens et éviter de rendre illégal tout comportement immoral. Certains riches profitent lamentablement de leur richesse avec des dépenses absurdes, c'est mal, mais, selon moi, la société doit leur laisser cette liberté.

Il y a des gens qui pensent que tout écart de richesse important est immoral et que l'Etat doit impérativement agir pour le supprimer, au besoin en spoliant les riches, notamment par l'impôt. Ce sont les mêmes qui pensent du mal des avocats fiscalistes. Je les invite à quitter la France et à demander l'asile politique en Corée du Nord, un pays merveilleux sans avocat fiscaliste (et même sans aucun avocat digne de ce nom).

On attendait un mauvais coup contre les LMNP, il est arrivé.

Il faut toutefois attendre d'avoir le texte exact de la loi effectivement voté avant de se prononcer sérieusement et mes premiers commentaires sont faits sous cette réserve.

Le gouvernement a annoncé une réforme sociale importante visant les loueurs en meublé non professionnels (LMNP) dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale (PLFSS).

Aujourd'hui les LMNP ne sont pas assujettis aux cotisations sociales des travailleurs indépendants (41%) mais seulement aux contributions sociales (15,5 %).

Le projet de loi vise à assujettir aux cotisations sociales des travailleurs indépendants (RSI) les LMNP qui réalisent plus de 23 K€ de recettes annuelles.

Rappelons qu'en matière fiscale, pour être loueur en meublé professionnel (LMP) au sens de l'impôt sur le revenu, il faut non seulement faire plus de 23 K€ de recettes annuelles mais aussi que ces recettes soient supérieures aux autres revenus professionnels et il faut être inscrit au registre du commerce.

Donc le projet de loi vise à créer une nouvelle distinction : les petits LMNP resteraient exonérés de charges sociales mais les gros LMNP seraient assujettis au RSI.

Attention sur la base du projet de loi, seuls les LMNP faisant de la location touristique seraient concernés par la mesure, les LMNP louant des biens en résidence principale ne seraient pas visés et ne seraient pas assujettis au RSI.

A ce stade ce n'est qu'un projet mais il constitue une attaque très forte contre les LMNP et fait perdre une partie importante de l'avantage représenté par ce régime.  

Les plus désavantagés par la réfome sont les petits LMNP qui font plus de 23 K€ de recettes mais sans réaliser de bénéfice. Ils seront tenus de payer la cotisation minimale de 1 045 €. Mais pour les gros LMNP qui ne font pas de bénéfice grace à l'amortissement, ce coût supplémentaire ne vient pas réduire significativement l'intérêt du régime.

Attention toutefois au fait que l'assujettissement  au RSI n'est pas si coûteux qu'on pourrrait le croire. En effet, les cotisations sociales sont déductibles fiscalement donc leur coût réel doit être réduit de l'avantage fiscal résultant de leur déduction, alors que les prélèvements sociaux de 15 ,5 % ne sont pas déductibles (sauf à hauteur de 5.1 %). Par exemple pour une personne dont le taux marginal d'impôt sur le revenu atteint 41 %, le coût réel des cotisations sociale s'élève à 24 % du revenu (à comparer au coût réel des prélèvements sociaux qui est dans ce cas de 13,5%). Pour simplifier le RSI coûte 10 % des revenus.

De plus les cotisations au régime de retraite permettront un jour d'avoir un peu plus de pension.

D'une manière générale, c'est une nouvelle extension du régime du RSI aux revenus du patrimoine.

Après l'assujettissement des dividendes supérieurs à 10 % du capital des SARL, le RSI devient applicable aux revenus de la location meublée. A qui le tour ?

Rappelons qu'en principe, les cotisations sociales s'appliquent uniquement aux activités professionnelles et aux revenus de ces activités professionnelles.

Cette logique d'extension du RSI aux revenus du patrimoine se comprend dans le cadre de notre système social dont le coût augmente régulièrement, qui confond impôt et cotisations sociales, solidarité et assurance, et qui finance la solidarité par les cotisations sociales.

Cette réforme peut se défendre mais elle constitue une nouvelle atteinte grossière au principe de stabilité fiscale (et sociale). En France, les règles du jeu changent brutalement au mépris des droits des investisseurs. Ces derniers ne peuvent pas se baser sur des règles stables avant de choisir de faire un investissement à long terme. Il aurait fallu au moins retarder son application de 5 ans pour les investisseurs ayant déjà le statut LMNP.

Je joins l'extrait du projet de loi et le  texte ministériel présentant la réforme.

Notez que le texte est tendancieux car il veut faire croire que cette nouvelle règle des 23 000 € est un alignement du régime social sur le régime fiscal alors que la vérité est exactement contraire.  Pourquoi mentir ?

Texte du projet de loi :

"I. – Le code de la sécurité sociale est ainsi modifié :

1° L’article L. 613-1 est ainsi modifié :

a) Le 8° est remplacé par les dispositions suivantes :

« 8° Les personnes, autres que celles mentionnées au 7°, dont les recettes tirées de la location directe ou indirecte de locaux d’habitation meublés sont supérieures au seuil mentionné au 2° du 2 du IV de l’article 155 du code général des impôts [23 K€], lorsque ces locaux sont loués à une clientèle y effectuant un séjour à la journée, à la semaine ou au mois et n’y élisant pas domicile ou lorsque ces personnes remplissent les conditions mentionnées au 1° du IV de l’article 155 du code général des impôts ; "

 Texte du communiqué du ministre :

"La clarification des règles sociales applicables aux activités
de location de biens entre particuliers
Le développement de l’économie numérique a permis l’émergence de nombreuses
plateformes collaboratives dont la caractéristique commune est de proposer des services
facilitant la mise à disposition ou l’échange de biens ou selon une relation de pair à pair.
Le seul fait de réaliser des activités par le biais d’une plateforme numérique ne modifie pas
la nature même de l’activité et ne doit donc pas conduire à un environnement juridique
différent, dans un souci d’équité avec les activités comparables au sein de l’économie
traditionnelle. Ainsi, la nature des activités de type commercial réalisées sur des
plateformes (achat/revente ou prestations de service) n’étant pas différente de celle de
l’économie traditionnelle, il n’y a pas lieu de prendre des dispositions législatives venant
préciser le cadre juridique applicable ni de créer un nouveau régime d’affiliation ou
d’assujettissement.
Pour sécuriser les personnes qui réalisent des activités économiques, il y a en revanche
des besoins de pédagogie et d’information accrus. Dans ce but, la loi de finances pour 2016
impose aux opérateurs de plateformes dans son article 87 une obligation d’information de
leurs utilisateurs sur le cadre juridique fiscal et social en vigueur, les aidant ainsi à s’y
conformer. En lien avec ces dispositions, l’administration fiscale a clarifié par voie doctrinale
les règles applicables, notamment la notion de partage de frais.
En revanche, le développement très dynamique des plateformes numériques permettant la
location de biens meubles ou immeubles impose de définir une frontière claire entre les
revenus du patrimoine et les revenus d’activité. En effet, les personnes qui exploitent leurs
biens de manière active en vue d’en tirer un profit, notamment en fournissant certaines
prestations complémentaires, exercent dans un cadre professionnel. Cette notion est
essentielle en matière sociale, puisque seules les activités professionnelles sont assujetties
aux prélèvements sociaux.
Le projet de loi de financement de la sécurité sociale prévoit donc que la location régulière
de logements meublés pour de courtes durées à destination d’une clientèle de passage, et
incluant des services indissociables de la mise à disposition du logement constitue une
activité professionnelle. Pour ces activités, le seuil sera fixé au même niveau de recettes
que celui qui est retenu pour appliquer le régime fiscal des loueurs en meublés (soit 23 000
euros de recettes annuelles). En deçà, les activités de locations restent considérées comme
des revenus du patrimoine et assujettis aux prélèvements sociaux sur le capital dans les
mêmes conditions que l’impôt sur le revenu."

Exposé des motifs du projet de loi

"Le développement de l’économie numérique a permis l’émergence de nombreuses plateformes collaboratives aux modèles économiques multiples dont la caractéristique commune est de faciliter une relation de pair à pair en vue de la mise à disposition ou l’échange de biens ou de services.

Certaines plateformes s’inscrivent dans le cadre des activités de l’économie du partage entre particuliers, sans que l’échange des biens ou des services qu’elles permettent puisse être considérée comme une activité de nature professionnelle. D’autres plateformes, en revanche, peuvent accueillir des personnes réalisant des activités à but lucratif de nature professionnelle dans le cadre d’un échange commercial ou d’une prestation de service.

Si le développement de l’économie numérique pose avec une acuité renforcée la question des frontières, le seul fait de réaliser des activités par le biais d’une plateforme numérique ne modifie pas la nature même de l’activité et ne doit donc pas conduire à un régime juridique différent, dans un souci d’équité avec les activités comparables au sein de l’économie traditionnelle.

Ainsi, les activités lucratives réalisées sur des plateformes (achat/revente ou prestations de service) n’étant pas différentes de celles des mêmes activités réalisées dans le cadre de l’économie plus traditionnelle, il n’y a pas lieu de prendre des dispositions législatives venant préciser leur cadre juridique applicable ni de créer un nouveau régime d’affiliation ou d’assujettissement pour ces activités numériques.

Le développement très dynamique des plateformes numériques permettant la location de biens meubles ou immeubles impose en revanche de définir dans la loi une frontière claire entre les revenus du patrimoine et les revenus d’activité, afin de distinguer la situation des personnes qui gèrent leur capital de celles qui exploitent leur bien en vue d’en tirer un profit, notamment en fournissant certaines prestations complémentaires à des fins professionnelles.

La présente mesure prévoit que la location régulière de meublés pour de courtes durées à destination d’une clientèle de passage est considérée, au-delà d’un certain seuil de recettes, comme une activité professionnelle conduisant à l’affiliation au RSI comme travailleur indépendant. Les locations sur des courtes durées sont généralement associées à la fourniture de services (fourniture et remplacement du linge de maison ou fourniture d’une prestation de ménage, mise à disposition de connexions internet sans fil,…), qui s’ajoutent généralement à la mise à disposition du seul logement, allant donc au-delà de la simple gestion d’un patrimoine personnel pour s’apparenter à une prestation commerciale. La durée de la location constitue un critère objectif, et ainsi clair et sécurisant pour les personnes mettant en location des meublés. Pour ces activités, le seuil d’affiliation serait fixé, par similarité avec le seuil retenu pour identifier les activités professionnelles de locations de meublés, à 23 000 de recettes ou chiffre d’affaires au titre de cette activité par l’ensemble des membres du foyer fiscal.

Selon la même logique, le seuil d’affiliation s’agissant des activités de locations de biens (voiture, notamment) serait quant à lui fixé par décret à 10 % du plafond annuel de la sécurité sociale de recettes ou de chiffre d’affaires (3 860 euros).

Afin d’accompagner les travailleurs indépendants dans l’application du droit social, le second volet de la mesure vise à faciliter leurs démarches administratives et sociales permettant l’affiliation, l’assujettissement et le recouvrement des cotisations sociales, pour les travailleurs indépendants ayant recours à ces plateformes d’intermédiation pour des activités de faible volume. Ainsi, la possibilité sera offerte pour les plateformes d’assurer pour le compte des utilisateurs, à leur demande, les démarches d’affiliation, de déclaration sociale et de paiement des cotisations et contributions sociales."

DERNIERE MINUTE 27 décembre 2016

La loi a été votée et elle a été approuvée par le conseil constutionnel. Elle sera mise en oeuvre en principe sur ce point au 1er janvier 2017. Voir le texte de loi dans une autre note plus récente.

Une nouvelle circulaire du STDR vient préciser les nouvelles règles applicables aux régularisations de comptes bancaires étrangers.

Cela confirme le discours du ministre (voir ma note précédente) sur le sujet.

Il n'y a donc plus d'amende proportionnelle, mais il reste l'amende fixe plafonnée à 1,5 % (par an) du montant du compte pour les contribuables passifs et 3 % pour les comptes actifs.

Texte de la nouvelle circulaire

M. Christiant ECKERT a annoncé une augmentation des majorations pour les régularisations des comptes bancaires étrangers non déclarés.

Pour les fraudeurs passifs, la pénalité passe de 15 % à 25 % et pour les fraudeurs actifs, elle passe de 30 % à 35 %. 

Je rappelle que ce taux s'applique aux impôts dus suite à la régularisation et non au montant du compte. Par exemple vous avez un rappel d'ISF de 1 000 €, la majoration sera de 250 € si vous êtes passifs et 350 € si vous êtes actifs.

Cette augmentation ne s'appliquera pas aux dossiers déjà déposés qui bénéficient de l'état de la règle au jour de la dénonciation du compte (point très probable à vérifier).

En pratique, cette augmentation est peu importante. 

Contrairement à ce que prétend le ministre, elle ne permettra aucunement à l'Etat de rattraper la perte de l'amende de 5 % qui a déclaré inconstitutionnelle et qui ne peut plus s'appliquer aux régularisations en cours. Cette amende s'appliquait au taux de 1,5 % pour les comptes passifs et 3 % pour les comptes actifs et à hauteur de la valeur du compte sur les quatre dernières années de n-6 à n-2. En pratique, l'amende pourvait représenter jusqu'à 12 % du compte pour les contribuables actifs et 6 % du compte pour les passifs.

Depuis la suppression de l'amende, il y a peu de différence entre un contribuable actif et un contribuable passif.

De plus, il faut reconnaître que l'intérêt de la régularisation spontannée est moins flagrant puisqu'il n'y a plus l'intérêt de réduire l'amende. L'intérêt reste d'éviter les poursuites pénales pour les comptes importants. Il faut aussi prendre en compte le fait que le risque de se faire prendre par la patrouille, même pour les comptes déjà fermés, a très fortement augmenté ces derniers mois.

Les services fiscaux conservent aussi la menace d'appliquer le droit de 60 % du montant du compte si l'origine des fonds n'est pas démontrée (ce qui est presque toujours le cas).

Il est possible de se demander si  une nouvelle version de l'amende ne pourrait pas être introduite dans la réglementation à l'occasion des prochaines lois de finances. Mais elle ne pourrait s'appliquer que pour l'avenir car il n'y a pas de rétroactivité des sanctions pénales.

Conclusion : c'est le moment où jamais pour régulariser.

C'est ce que j'ai toujours dit et il est vrai que j'ai eu un peu tort dans le passé, puisque ceux qui régularisent maintenant font l'économie de l'amende par rapport à ceux qui ont régularisé plus tôt et qui ont déjà payé la transaction (pour les dossiers en cours non traités, l'amende ne s'appliquera pas). Mais qui pouvait pouvoir prévoir que le Conseil Constitutionnel aurait le courage de déclarer l'amende proportionnelle inconstitutionnelle alors qu'il avait déclaré valide l'amende fixe, par ailleurs très criticable ?

Pour être complet, je signale que le STDR prétend continuer d'appliquer l'amende pour non-déclaration des trusts (et des sociétés offshore) alors que tout indique que le Conseil Constitutionnel va bientôt la déclarer également anticonstitutionnelle. Une suspension de l'application de cette amende douteuse aurait été pourtant judicieuse. L'Etat doit donner l'exemple du respect de la loi.

Ci-après l'extrait du discours du ministre :

"Ainsi, comme vous le savez, le Service de traitement des déclarations rectificatives (STDR) mis en place en juin 2013 a contribué de manière significative à cette amélioration. Pour preuve, au 31 août 2016, 6,3 milliards d’euros de droits et pénalités ont été encaissés. Les effectifs ont dès lors été augmentés progressivement pour atteindre plus de 200 agents, et le nombre de pôles de traitement des dossiers sont également à la hausse. Au 31 août 2016, 46 972 demandes de régularisation ont été répertoriées, soit un total de 28,8 milliards d’avoirs. Le droit applicable devant le STDR doit évoluer. Dans sa décision QPC du 22 juillet 2016, le Conseil Constitutionnel a censuré l'amende proportionnelle de 5 % qui était appliquée pour non déclaration de compte détenu à l'étranger lorsque les avoirs dépassent 50 000 euros. Nous en prenons acte. Pour autant, la non déclaration d'avoirs détenus à l'étranger est une fraude inacceptable. Les conditions dans lesquelles les contribuables détenant des avoirs non déclarés à l'étranger peuvent se mettre en conformité avec le droit doivent donc être revues, pour tenir compte des effets de la décision du Conseil Constitutionnel. Dès lors, en contrepartie de l'amende proportionnelle de 5 % qui ne sera plus appliquée, le barème des pénalités pour manquement délibéré va être augmenté, dès les prochains jours : la majoration sera portée de 15 % à 25 % pour les fraudeurs dits « passifs » et de 30 % à 35 % pour les fraudeurs dits « actifs ». De manière générale, il convient de garder à l’esprit qu’avec l’entrée en vigueur de l’échange automatique d’informations financières qu’a rappelée Michel, nous aurons accès à tous les comptes bancaires. Se posera alors la question de la pérennité du STDR - ce n'est pas un sujet immédiat mais nous y réfléchissons."

Le Conseil Constitutionnel a rendu cet été des décisions spectaculaires et inattendues. Elles viennent notamment bouleverser la situation des français qui détiennent des comptes étrangers non déclarés.

La première décision est celle du 24 juin 2016 selon laquelle, notamment, il n'est possible d'engager des poursuites pénales que dans les cas des fraudes les plus graves, cette gravité pouvant résulter du montant des droits éludés, de la nature des agissements du contribuable ou des circonstances dans lesquelles ceux-ci sont intervenus.

La deuxième décision est celle du 22 juillet 2016 selon laquelle l'amende proportionnelle applicable aux personnes ayant omis de déclarer leurs comptes étrangers est inconstitutionnelle.

Je note que ces deux décisions sont très importantes et la deuxième va coûter des milliards d'euros à l'Etat, mais bizarrement la presse grand public n'en a presque pas parlé.

Position du STDR sur la décision du 22 juillet 2016

Le STDR a expliqué dans un courrier à l'Institut des Avocats Conseils Fiscaux (IACF) comment il comptait appliquer la décision du 22 juillet 2016 :

"1. L'amende proportionnelle de 5 % pour défaut de déclaration de comptes bancaires détenus à l'étranger, codifiée au 2ème alinéa du 2 du IV de l'article 1736 du code général des impôts, n'est plus appliquée pour les dossiers traités à compter de cette décision. En revanche, l'amende fixe codifiée au premier alinéa du 2 du IV de l'article 1736 du code général des impôts reste applicable.

2. Les transactions signées par les contribuables ou leur mandant avant la décision du Conseil Constitutionnel sont définitives, conformément aux dispositions de l'article L. 251 du livre des procédures fiscales.

3. S'agissant des transactions non signées par les contribuables ou leur mandant avant  la décision du Conseil Constitutionnel, elles donneront lieu à l'envoi d'une nouvelle proposition de transaction afin de tenir compte de la décision évoquée.

4. L'amende pour défaut de déclaration des trusts, prévue au IV bis de l'article 1736 du code général des impôts,  et l'amende pour défaut de déclaration des contrats d'assurance-vie, prévue à l'article 1766 du code général des impôts, restent applicables."

Remarque personnelle : le maintien de l'amende pour non-déclaration des trusts et des contrats d'assurance-vie est purement dilatoire. Ces amendes vont très probablement être annulées également par le Conseil Constitutionnel dans les prochains mois.

Il y lieu d'espérer que le STDR continuera de plafonner l'amende fixe au montant maximal de l'amende proportionnelle (même devenue inapplicable) car, dans certains cas où les comptes sont très nombreux mais faibles, l'addition des amendes fixes aboutit à des montants délirants et injustes.

Le risque réduit de poursuites pénales pour les titulaires de comptes étrangers non déclarés

Compte tenu de la décision du 24 juin 2016, les titulaires de comptes étrangers non déclarés ne risquent plus de poursuites pénales si les fraudes commises ne sont pas dans les cas "les plus graves".

Evidemment, la difficulté est de définir cette notion.

En pratique, selon moi, il est possible d'exclure le risque de poursuites pénales pour les titulaires de comptes étrangers seulement s'ils sont passifs et s'ils n'ont pas donné lieu à des omissions fiscales importantes.

Autrement dit, même si le compte est passif, s'il m'a permis d'éluder un impôt de façon significative dans le délai de reprise (droits de succession, ISF et impôt sur le revenu), il n'est pas possible de considérer que je ne risque pas de poursuites pénales.

Mais les comptes passifs "bénins" ne risquent pas des poursuites pénales.

Par exemple le cas d'une personne qui a créé le compte quand elle était résidente étrangère et qui a omis de le déclarer quand elle est devenue française, qui n'était pas assujetti à l'ISF et qui n'a pas réalisé des revenus significatifs non déclarés sur ce compte.

De même, une personne qui a hérité de ce compte avant 2007, qui n'est pas assujetti à l'ISF et qui n'a pas eu de revenus significatifs sur ce compte, pourrait se considérer, selon moi, comme à l'abri de poursuites pénales.

Faut-il contester la transaction pour obtenir le remboursement de l'amende proportionnelle ?

Comme prévu, le STDR n'a pas prévu de rembourser l'amende proportionnelle à ceux qui auraient déjà signé une transaction.

La question pourrait se poser de savoir si les contribuables qui ont déjà signé la transaction n'auraient pas intérêt à demander en justice la restitution de l'amende.

Il n'y a pas de réponse évidente à cette question.

Selon moi, une transaction étant définitive, il n'est pas possible de la contester en justice, même en invoquant le fait qu'elle a été calculée en prenant en compte une amende devenue depuis inconstitutionnelle. Une transaction met fin à un litige. Une décision de justice a posteriori, même sur un principe constitutionnel, ne peut pas justifier sa remise en cause.

Cela étant, quand le contribuable est dans un cas où, précisément, l'amende proportionnelle est grossièrement hors de proportion avec les impôts éludés, il pourrait faire valoir que l'Etat a abusivement utilisé la menace de l'application de l'amende pour lui faire conclure la transaction.

La décision d'inconstitutionnalité de l'amende est certes sans nuance parce que le Conseil Constitutionnel n'a pas le choix. Il doit se prononcer sur le texte de loi et l'annuler ou pas. Il peut difficilement annuler une loi que pour certains cas et pas les autres.

Il n'en demeure pas moins que le caractère inconstitutionnel a été jugé parce que l'amende était trop générale. Elle n'aurait pas été déclarée inconstitutionnelle s'il avait été prévu par exemple qu'elle ne pouvait s'appliquer qu'au cas où la non-déclaration du compte avait permis une omission importante des impôts ou dans ce but. D'ailleurs une nouvelle version de cette amende risque d'être instituée avec ces limitations dans la prochaine loi de finances, mais elle ne s'appliquera que pour l'avenir.

En conclusion sur ce point et à ce stade, il me paraît légitime et raisonnable, d'envisager une action en restitution de l'amende pour ceux qui ont signé une transaction mais seulement dans les cas où l'application de l'amende était très contestable, c'est-à-dire pour les contribuables passifs qui n'ont pas pu utiliser leur compte non déclaré pour réduire leur impôt. Autrement dit, c'est un peu la même définition que celle que je propose pour désigner les contribuables qui ne risquent plus de poursuites pénales. 

C'est ainsi que ceux qui réclameront l'annulation de la transaction sont aussi ceux qui ne risquent pas de poursuites pénales.

Le 26 août, le Conseil d'Etat a déclaré contraire au droit public les arrêtés d'interdiction du burkini sur les plages.

Le journal le Monde fait valoir que le Conseil d'Etat a fait prévaloir l'état de droit et le principe de laïcité.

En réalité, il s'agit d'appliquer un principe fondamental de notre société démocratique, le principe de liberté individuelle.

Ce n'est pas un principe juridique. C'est un principe idéologique.

Y-a-t-il un ministre à Bercy ? 

La question peut se poser tant le nombre de bêtises fiscales s'accumulent en ce moment.

Heureusement le juge constitutionnel fait un peu le ménage et annule les dispositions grossièrement contraires à l'Etat de Droit.

Tandis que le ministre de la justice nous explique que la constitution s'est sacré, son collègue de Bercy la viole tous les jours (ou presque).

La dernière mesure incroyable, c'est l'instauration d'un fichier public des trusts. L'idée est que tout citoyen peut connaître les personnes qui créent des trusts.

Une façon de créer une espèce de fichier central des mauvais français soupçonnés de frauder. Bientôt la lapidation publique ?

Le Conseil d'Etat, saisi en référé, vient de suspendre l'accès public à ce registre et a saisi le Conseil Constitutionnel d'une question prioritaire de constitutionnalité (la fameuse QPC) en faisant valoir qu'il y avait peut-etre une atteinte disproportionnée du droit au respect de la vie privée (CE 22 juillet 2016 sur le décret du 10 mai 2016 en application de l'article 1649 AB du CGI, issus de l'article 11, 2° de la loi 2013-1117 du 6 décembre 2013).

En effet, autant il est légitime que les services fiscaux puissent constituer ce type de fichier pour mieux contrôler les contribuables, autant on voit mal ce qui peut justifier de le rendre public.

Comment des mesures aussi lamentables peuvent être proposées et votées ?

Pour trouver les postulants au Prix CAHUZAC 2016 (prix décerné chaque années aux idées fiscales les plus stupides), ce sera facile, il suffira de lire la jurisprudence fiscale du Conseil Constitutionnel.

Présentation de la décision

Une personne qui omet de déclarer un compte bancaire étranger risque une amende.

Cette amende s'élève au moins à 1 500 € si le pays étranger est collaboratif et 10 000 € si le pays étranger n'est pas collaboratif (Botswana, Brunei, Guatemala, Îles Marshall, Nauru, Niue et Panama). En outre, si le total des montants figurant sur les comptes non déclarés est supérieur à 50 000 €, alors l'amende est égale à 5 % du solde créditeur de ce compte, sans pouvoir être inférieure aux précédents montants.

Le délai de reprise est de 5 ans donc pour un compte à valeur stable, le total de l'amende peut s'élever à 25 % du solde du compte.

Le montant de cette amende a fait l'objet d'une longue évolution dont la dernière date de la décision du Conseil Constitutionnel du 22 juillet 2016.

Par la loi du 30 décembre 2008, l'amende de 750 € est portée à 1 500 ou 10 000 € par compte non déclaré.

Par la loi du 14 mars 2012, l'amende proportionnelle de 5 % est mise en place.