J'ai décidé d'attribuer chaque année un prix spécial à la pire idée fiscale de l'année.

J'ai choisi d'appeler ce prix, le prix Cahuzac, du nom du célèbre politicien qui, ministre du Budget en exercice, a outrageusement menti à l'Assemblée Nationale, en affirmant qu'il n'avait pas de compte en Suisse.

Il est difficile de faire pire pour un ministre du Budget en exercice et il mérite largement de donner son nom à ce prix qui récompensera, chaque année, la pire idée fiscale de l'année.

Je précise que, paradoxalement, j'ai une certaine sympathie pour Jérôme Cahuzac. Il était l'un des rares députés à connaître la fiscalité. C'est quelqu'un de brillant et sympathique. Je pense bien sûr qu'il doit être sévèrement condamné pour ses irrégularités fiscales et que son mensonge devant l'assemblée nationale mériterait qu'il soit définitivement interdit de tout mandat politique. Cela étant, en matière pénale, il faut toujours prévoir un volet de réinsertion et je trouve qu'il serait assez judicieux de proposer à M. Cahuzac une mission spéciale en matière de lutte contre la fraude fiscale. Par exemple il pourrait être nommé à la tête d'une commission spéciale chargée d'établir un état des lieux annuel de la fraude fiscale et sociale, et de proposer des réformes. Le sujet de la fraude fiscale est un sujet tabou en France. Qui mieux qu'un fraudeur repenti pourrait mener une enquête sur le sujet ? Les gens n'auraient pas de scrupule à lui avouer leurs fautes.

Mais revenons à mon prix.

Prenons un exemple concret.

J'ai un compte en suisse et je souhaite le régulariser auprès des services fiscaux.

J'ai hérité de ce compte de mes parents et je sais que mon frère a aussi hérité d'un compte.

Je sais que mon frère n'a pas régularisé le compte auprès des services fiscaux.

Suis-je tenu de le dénoncer quand je régularise ? Mon action de régularisation ne risque-t-elle pas d'aboutir à l'obliger à régulariser ?

Reprenons ces questions l'une après l'autre.

C'est la fin d'année et beaucoup de sites rivalisent pour vous vanter des produits de défiscalisation.

Attention danger, sous prétexte de moins payer d'impôt ne vous faites pas plumer.

Voir ci-joint sur France Info de remarquables interventions.

Les terroristes ne doivent pas nous faire peur à l'excès.

Il y a chaque année des dizaines de gens qui meurent en sortant de chez eux, foudroyés par la foudre. Pour autant, faut-il s'interdire de sortir de chez soi dès qu'il y a des nuages dans le ciel ?

Il y aura toujours des terroristes.

De tout temps, il y a eu des fanatiques prêts à mourir et à tuer des gens pour leur cause. Cela ne va pas s'arrêter. La religion n'a pas le monopole du fanatisme. Le PDG de Renault a un jour été abattu devant sa femme par des fanatiques politiques.

Il est très facile d'être un terroriste.

Tuer des gens, c'est très simple. Par exemple, vous prenez votre voiture et vous foncez dans la foule. Donc il est illusoire de croire qu'il est possible et facile d'empêcher le terrorisme. Mais bien entendu, je ne veux pas dire qu'il ne faut pas prendre certaines mesures pour limiter les risques d'attentats.

Le terrorisme est absurde.

Le terrorisme ne sert à rien. Il dessert la cause qu'il prétend servir. Mais le fanatique n'est pas rationnel. Il s'enferme dans le plaisir que lui procure la défense héroïque de sa cause. C'est une forme extrême de l'orgueil.

Le terrorisme ce n'est pas la guerre.

Il est obscène de comparer le terrorisme à la guerre. C'est obscène par rapport aux personnes qui sont vraiment victimes des guerres. Le terrorisme c'est une bombe qui explose tous les dix ans et qui fait cent morts. La guerre c'est des centaines de bombes qui explosent tous les jours et qui, chaque jour, font des centaines de morts.

Le terrorisme est sans importance.

Le terrorisme n'a aucune importance réelle au plan politique. Il est le fait d'une extrême minorité d'individus. Il n'est pas révélateur d'un problème de société ou d'un courant d'opinion significatif. Il fait des victimes. Il nous oblige certes à prendre des mesures de sécurité couteuses et gênantes. Mais c'est tout.

Le terrorisme ne menace pas la démocratie.

Notre société est basée sur une volonté collective commune de vivre ensemble, en paix et dans la fraternité. Nous avons des valeurs morales. Notre société valorise le débat d'idées et le respect de la dignité humaine. Le terrorisme ne peut rien y changer. Nous devrons prendre quelques mesures pour nous protéger mais nous resterons attachés à ces valeurs. Nous ne souhaitons pas spécialement la mort des terroristes ou de leurs complices car la vengeance n'est pas morale. Nous ne chercherons pas des boucs émissaires. Nous ne ferons pas d'amalgame. Nous maintiendrons les libertés publiques et le respect de l'Etat de droit car ce sont les fondements de notre société. Certaines personnes ne pratiquent pas ces valeurs. C'est notamment le cas des terroristes mais ils sont très minoritaires.

Le terrorisme est le fruit des médias.

Nous avons besoin d'informations sur notre environnement. Nous sommes naturellement curieux de ce qui se passe ailleurs. Ce besoin d'information n'est pas toujours utile, mais nous aimons nous divertir, nous émouvoir, sortir du quotidien et de sa banalité. Or il ne se passe pas toujours des choses très significatives et très intéressantes.

Les attentats terroristes sont comme les résultats sportifs : ils permettent aux médias de faire de l'information. Les attentats terroristes nous divertissent comme une séance de cinéma ou un match du PSG.

Or les attentats n'existent que par ce qu'ils sont très largement repris par les médias. Si personne ne parlait des attentats, il n'y en aurait pas car les terroristes recherchent la publicité. Cela fait partie de leur logique de fanatique : ils se prennent pour des grands héros de leur cause et la publicité faite à leurs actes leur donne apparemment raison.

Je ne pense pas qu'il faille s'interdire de parler des actes terroristes mais je crois qu'on devrait moins en parler et d'une autre façon. Le fait d'en parler n'est pas très utile au débat public.

Les journalistes devraient volontairement éviter de récupérer les actes de terrorisme pour faire de l'audience et vendre du papier. Je ne demande pas la mise en place d'une censure mais j'en appelle au civisme des journalistes pour limiter l'audience qu'ils accordent trop facilement au terrorisme.

Le terrorisme est récupéré par les hommes politiques.

Les hommes politiques devraient cesser de se servir du terrorisme pour soigner leur communication à base de "coups de menton" et de déclarations de guerre viriles.

La plupart des discours révèlent l'incompétence crasse et/ou la démagogie des politiciens, comme par exemple la proposition de mettre en détention des personnes qui figurent sur un simple fichier policier.

Donnons la parole aux vrais musulmans.

Aujourd'hui les terroristes assassinent au nom de l'Islam : donnons la parole aux vrais musulmans pour qu'ils expliquent que l'Islam véritable n'autorise pas le mitraillage des foules, et que ces terroristes souillent de la pire des manières la religion qu'ils prétendent défendre. Il faut que ce soit dit pour les idiots anti-musulmans qui font des amalgames imbéciles mais aussi pour les idiots musulmans qui sont tentés par l'action terroriste.

Récompensons les héros.

Les évènements horribles des attentats révèlent souvent des héros. Il faut les mettre en avant et leur donner la légion d'honneur. Ou plutôt une autre médaille à inventer et à réserver uniquement à ceux qui mettent leur vie en danger pour autrui, car la légion d'honneur est aujourd'hui donnée à toute personne un peu connue, une star du show-biz ou un notable, et du coup les vrais héros sont presque déshonorés de la recevoir.

L'été dernier j'ai pris l'avion pour aller en famille faire un voyage à Boston.

J'ai pris un billet dans une grande compagnie étrangère, filiale d'une grande compagnie française bien connue.

Le voyage incluait une escale à Amsterdam. A la suite d'un problème technique, le vol initial a été annulé et reporté au lendemain.

Les valises sont restées dans l'avion. La compagnie nous a offert la nuit d'hôtel.

Ma famille a donc perdu une journée sur son séjour à Boston.

De retour en France, j'ai consulté la documentation, facilement accessible sur Internet, et j'ai appris que, en cas d'annulation du vol mais aussi en cas de retard important, les passagers européens avaient droit à une indemnisation forfaitaire.

Dans mon cas, pour un retard de plus de 3 heures pour un voyage de plus de 3 500 km, il est prévu une indemnité forfaitaire minimum de 600 € par billet.

Cette précision figure d'ailleurs dans les conditions générales de la compagnie.

J'ai donc demandé cette indemnisation à la compagnie.

Je retransmets ci-joint les propositions de la FEDARS dans le cadre d'une négociation en cours avec le Ministère du Tourisme pour améliorer l'information des investisseurs dans les résidences hôtelières.

Les investisseurs dans les résidences hôtelières reçoivent une information souvent trompeuse sur leur projet d'investissement.

Ces informations trompeuses sont souvent le fait des promoteurs ou de leurs intermédiaires. Il s'agit de commerciaux qui font une présentation exclusivement favorable de l'investissement. Ces informations mensongères, ou exagérément optimistes, figurent notamment sur les plaquettes commerciales des promoteurs et sur les simulations financières des commerciaux.

Il est donc très important d'améliorer l'information des investisseurs sur la nature exacte de leur investissement.

Cette information obligerait les promoteurs et les commercialisateurs à vendre des placements plus adaptés aux intérêts réels des investisseurs.

Cela pourrait empêcher certaines ventes, mais cela devrait également réduire significativement le risque d'action en responsabilité des investisseurs s'estimant lésés.

Rappelons que les ventes d'appartements dans les résidences hôtelières s'effectuent le plus souvent dans le cadre d'un "package" incluant la vente d'un appartement dans une résidence hôtelière régie par le droit de la copropriété, la conclusion d'un bail commercial avec un exploitant, le financement par une banque. Le package fait intervenir plusieurs professionnels : le promoteur, l'intermédiaire commercialisateur, généralement un Conseil en Gestion du Patrimoine (CGP) qui a en principe la qualité d'agent immobilier, le banquier qui finance l'opération le plus souvent à la demande du CGP, le notaire qui rédige l'acte d'achat.

Les dernières propositions de ce mémo ne portent pas spécifiquement sur l'information préalable mais sont données à titre indicatif pour envisager les autres développements de la discussion.

Proposition 1 : obligation générale d'information

Il est proposé d'instaurer une obligation générale d'information de tous les participants professionnels à un schéma d'investissement immobilier type "package", au profit des investisseurs non professionnels lorsque ce schéma inclut la mise en location du bien par bail commercial à l'exploitant d'une résidence parahôtelière.

Ce schéma comprend le promoteur, bien sûr, mais aussi tout professionnel intervenant dans l'opération, et donc l'exploitant signataire du bail commercial, le notaire, l'agent immobilier, le conseil en gestion de patrimoine et le banquier.

Ces professionnels devraient être solidairement responsables de l'existence d'une information minimale donnée à l'investisseur.

Cette information minimale devrait figurer dans un document écrit et comporter les points suivants :

1) une simulation financière raisonnable et réaliste calculée sur une période de 20 ans (ou au minimum la durée du financement) et incluant les recettes, les charges, l'effort d'épargne, le calcul du ratio d'endettement et les possibilités de revente avec l'indication sur l'état du marché des biens d'occasion ;

2) une information sur la situation de l'exploitant preneur du bail commercial et sur le caractère normal et raisonnable du loyer promis par rapport à la rentabilité prévisible de la résidence à moyen terme (au moins 10 ans) ; il faudrait joindre un prévisionnel de l'exploitant validé par un commissaire aux comptes ;

3) une information sur les aspects juridiques du schéma et notamment sur le statut de copropriétaire (obligation de respecter le règlement de copropriété et la destination des lieux, y-compris à l'issue du bail) et sur celui de bailleur d'un bail commercial (obligation de verser une indemnité d'éviction en cas de non-renouvellement du bail avec une estimation de son montant, charge des gros travaux de réparation et de mise aux normes, révision du loyer possible en faveur du locataire à la fin du bail). Cette information devrait indiquer des informations générales et des informations spécifiques au schéma proposé ;

4) une information sur les aspects fiscaux du schéma, ses avantages, ses contraintes et les risques de remise en cause ;

Cette information devrait comporter un avertissement clair et lisible sur les risques encourus de perte en capital et sur l'absence de liquidité du placement, faute de marché significatif de revente des "appartements d'occasion".

Cette information pourrait être réalisée par un CGP, elle devrait être transmise avant toute signature d'un engagement juridique définitif et figurer obligatoirement en annexe de l'acte de vente. Chacun des professionnels concernés devrait vérifier l'existence de cette information et sa pertinence.

Nous proposons également que tous les produits de défiscalisation immobilière type "package" avec financement incorporé, relèvent du contrôle de l'autorité des marchés financiers (AMF).

Proposition 2 Solidarité fiscale des intervenants du package

De nombreux produits de défiscalisation sont vendus alors qu'il existe des risques importants de remise en cause de l'avantage fiscal.

Il est proposé que tout professionnel intervenant dans un schéma de défiscalisation qui commettrait une faute de défaut d'information ou de fausse information sur les risques fiscaux du schéma soit considéré comme responsable solidairement des rappels fiscaux pouvant être notifiés aux investisseurs et résultant de ces informations insuffisantes ou inexactes. Les services fiscaux seraient en droit de faire payer directement les rappels à ces intervenants et, si nécessaire, les investisseurs seraient en droit de se retourner contre les intervenants fautifs pour se faire rembourser l'intégralité des rappels.

Cette solidarité fiscale limiterait fortement les promesses excessives et protégerait les intérêts de l'Etat qui est la première victime des schémas de défiscalisation abusifs.

Cette solidarité fiscale pourrait s'appliquer à tous les intervenants du schéma d'investissement qui savaient, ou auraient dû savoir, que l'un des motifs principaux du schéma était l'avantage fiscal.

Ces intervenants seraient déchargés de cette obligation de solidarité seulement s'ils peuvent démontrer qu'ils ont fait diligence pour informer l'investisseur de tous les risques de remise en cause et qu'ils ne sont pas à l'origine d'une irrégularité fiscale provoquant les rappels.

Proposition 3 Interdiction des fonds de concours

Il est proposé d'interdire formellement toute forme de financement et d'aide en nature de type "fonds de concours", c’est-à-dire les sommes versées par le promoteur à l'exploitant. Il s'agit d'éviter tout gonflement artificiel de la rentabilité de l'investissement grâce au fonds et à l'aide accordés par le promoteur à l'exploitant.

Proposition 4 Interdiction des rétrocommissions

Dans un schéma de vente d'appartements, le promoteur verse souvent une commission à tous les CGP qui vendent leurs appartements à leurs clients. Cette commission s'élève de 10 à 20 % du prix de vente. De même, en cas de financement bancaire, les CGP qui vendent ce type de produit, reçoivent une commission égale au moins à 1 % du montant du prêt.

Ces rétrocommissions devraient être interdites.

Au minimum, il faudrait imposer la transparence financière totale des rétrocessions et des commissions versées entre les différents participants du schéma d'investissement.

Proposition 5 Obligation pour les intermédiaires d'avoir la qualité d'agent immobilier couvert par une assurance responsabilité civile incluant la vente des produits de défiscalisation

Il est proposé d'imposer que tout professionnel qui sert d'intermédiaire pour vendre un produit immobilier de défiscalisation ait la qualité d'agent immobilier et qu'il soit tenu de présenter à tout acheteur démarché une attestation d'une assurance de responsabilité civile couvrant tous les risques professionnels liés à la vente d'un produit immobilier de défiscalisation. Cette attestation devrait figurer dans l'étude obligatoire présentée à tout investisseur.

Proposition 6 Annulation de la vente en l'absence de classement

Pour tout schéma d'investissement d'un appartement dans une résidence de tourisme classée, il faudrait prévoir que l'absence de classement effectif de la résidence dans un délai raisonnable après la vente (par exemple 6 mois) entraîne l'annulation de la vente. Le promoteur doit être tenu de conserver les fonds pour rembourser le prix d'achat si le classement n'est pas obtenu ou souscrire une assurance pour couvrir ce risque.

Autres propositions générales ne portant pas seulement sur la question de l'information préalable des investisseurs

Proposition 7 Adoption d'un règlement de copropriété adapté et précis sur la destination des lieux

Il faudrait imposer un règlement de copropriété type adapté à la gestion des résidences parahôtelière. Ce règlement devrait expressément prévoir l'obligation de louer à l'exploitant de la résidence pendant une certaine période, puis le retour à la liberté d'usage du lot pour chaque copropriétaire à l'issue de cette période. Il pourrait également être prévu le droit pour le syndic de déléguer la gestion courante de la copropriété à l'exploitant du bail commercial, sous réserve d'un compte rendu détaillé des dépenses engagées et sous réserve que le syndic conserve le contrôle des dépenses d'investissement.

De plus, la loi pour l'accès au logement et un urbanisme rénové (loi ALUR) du 24 mars 2014 prévoit à l'article 58 V l'interdiction d'exclure les lots techniques des parties communes pour les résidences de tourisme construites à partir du 1er juillet 2014. Pour les résidences construites avant le 1er juillet 2014, cette même loi prévoit que si les propriétaires de ces lots techniques ne les entretiennent pas, le syndicat des copropriétaires pourra les gérer et même en récupérer la propriété s'ils sont abandonnés.

Ces règlementations sont insuffisantes. Les lots techniques devraient impérativement appartenir aux parties communes de toutes les résidences (et pas seulement les résidences de tourisme) et le règlement pourrait prévoir son affectation automatique et gratuite à l'exploitant de la résidence lorsqu'il en existe un prévu par la destination des locaux. Il doit s'agir d'une règle d'ordre public.

Proposition 8 Adoption d'un régime de bail commercial spécifique au schéma d'investissement dans les résidences exploitées en parahôtellerie dans une copropriété.

Le régime légal du bail commercial doit être revu. Il faut prévoir des règles d'ordre public spécifique au bail commercial applicable à la location d'un appartement à l'exploitant de la résidence lorsque cette résidence est détenue par une copropriété et qu'elle fait l'objet d'une exploitation dans le cadre d'un régime de parahôtellerie (résidence de tourisme mais aussi résidence étudiante ou EPHAD).

Il faut au moins laisser plus de liberté pour déroger à l'ordre public qui, dans le régime de droit commun, vise à protéger le preneur. Cette volonté de protection du preneur qui régit le régime légal de droit commun est inadaptée au cas des résidences où c'est le preneur qui est en position de force.

Une première dérogation a été introduite par l'intermédiaire de la loi du 22 juillet 2009. Elle a permis d'introduire l'article L 145-7-1 du code de commerce qui dispose :

"l'article L. 321-1 du code du tourisme sont d'une durée de neuf ans minimum, sans possibilité de résiliation à l'expiration d'une période triennale."

Mais cette dérogation reste très insuffisante.

Avec la dernière réforme du bail commercial, l'exploitant ne peut plus proposer aux investisseurs un statut protecteur. Il faut déroger au bail commercial de droit commun.

Les règles spécifiques du bail commercial de résidence seraient :

- obligation pour l'exploitant de prendre à sa charge tous les travaux de grosses réparations et d'adaptation aux normes, ou au moins la possibilité de déroger sur ce point aux nouvelles règles impératives qui obligent le propriétaire à prendre ces dépenses à sa charges ;

- interdiction à l'exploitant de demander une révision à la baisse des loyers avant une période minimale, par exemple de 15 ans, sauf circonstance nouvelle manifeste par rapport à la situation existant au début de l'exploitation locative ;

- suppression de l'obligation de verser une indemnité d'éviction, au moins la possibilité de déroger sur ce point aux dispositions légales.

Proposition 9 Extension de l'obligation d'information de l'exploitant sur les résultats de son exploitation

Depuis la loi du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques, il existe déjà une obligation pour l'exploitant d'une résidence hôtelière d'informer les propriétaires sur les chiffres clés des résultats d'exploitation de la résidence. Cette obligation est prévue à l'article L 321-2 du code du tourisme :

"L'exploitant d'une résidence de tourisme classée doit tenir des comptes d'exploitation distincts pour chaque résidence. Il est tenu de les communiquer aux propriétaires qui en font la demande.
Une fois par an, il est tenu de communiquer à l'ensemble des propriétaires un bilan de l'année écoulée, précisant les taux de remplissage obtenus, les évènements significatifs de l'année ainsi que le montant et l'évolution des principaux postes de dépenses et de recettes de la résidence."
Mais ces informations ne portent que sur certains points et aucune sanction n'est prévue en cas de défaut d'information.

Il faudrait prévoir la transmission automatique du compte d'exploitation incluant le détail de toutes les charges et des recettes. Ce compte devrait être certifié par un commissaire aux comptes.

Cette obligation devrait s'appliquer à toutes les résidences parahôtelières et pas seulement aux résidences de tourisme classées.

Il est proposé que le défaut de transmission de ces informations soit sanctionné par la résiliation du bail et/ou une indemnisation forfaitaire égale à 20 % des loyers.

La loi ALUR a récemment modifié le régime juridique du bail de location meublée à usage de résidence principale.

Le nouveau régime juridique impose au bailleur de respecter de nouvelles contraintes. En particulier, il est prévu que les biens loués incluent certains éléments de confort, par exemple des ustensiles de cuisine (décret n° 2015-981 du 31 juillet 2015). Il faut également transmettre certains diagnostics techniques.

La question qui se pose est de savoir si le non-respect du régime juridique du bail pourrait aboutir à remettre en cause l'application du régime fiscal de la location meublée.

Autrement dit, est-ce qu'un agent des impôts pourrait contester l'application du régime de la location meublée en faisant valoir que la location n'inclut pas les fourchettes et les petites cuillères ?

La réponse est négative.

Depuis le 1er janvier 2013, les plus-values de cessions de titres sont soumises au barème de l'impôt sur le revenu. Avant cette réforme, elles étaient soumises à un prélèvement forfaitaire de 24 % auquel s'ajoutaient les prélèvements sociaux de 15,5 %. Le contribuable avait la possibilité d'imputer les moins-values sur les plus-values de même nature sur dix ans.

Dans le nouveau régime, il est prévu que les plus ou moins-values sur titres sont diminuées d'un abattement qui varie en fonction de la durée de détention des titres. Il est de 50 % si les titres ont été détenus entre 5 ans 8 ans et passe à 65 % à partir de 8 ans de détention.

Il existe des abattements spécifiques à certaines opérations. C'est le cas, par exemple, pour les cessions qui interviennent à l'intérieur d'un groupe familial ou pour des titres acquis dans une PME de moins de dix ans.

Le mécanisme de l'imputation des moins-values sur les plus-values de même nature subsiste, avec le droit au report sur 10 ans.

Ce nouveau régime est source d'incertitude. Ces difficultés résultent notamment du sort des moins-values constatées à l'occasion de la cession. Elles sont au nombre de quatre :

- les moins-values réalisées avant 2013,

- le régime au titre de l'impôt sur le revenu des moins-values réalisées après 2013,

- la prise en compte des moins-values au titre des prélèvements sociaux,

- la prise en compte des moins-values au titre de la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus.

1 Principe

Les transmissions à titre gratuit (succession ou donation) d'entreprise peuvent être exonérées de droits de donation ou de succession à hauteur de 75 %, sous réserve d'avoir fait l'objet d'un engagement de conservation. Pour le calcul, l'exonération de 75 % s'applique avant l'application de l'abattement de 100 K€.

Dans certains cas, ces transmissions peuvent aussi bénéficier d'une réduction supplémentaire de 50 % ou du régime de la donation avec réserve d'usufruit.

Le gain est considérable. La transmission peut être taxée, au maximum, à 11,25 % au lieu de 45 %, et même à 5,625 % (25%*45%*50%) en cas d'application de la réduction de 50 %.

2 Champ d'application (pour les entreprises exercées sous forme de société)

Sociétés concernées

Il peut s'agir de sociétés de personnes ou de sociétés assujetties à l'impôt sur les sociétés.

Les sociétés doivent exercer une activité professionnelle prépondérante.

Selon la doctrine administrative en vigueur à ce jour, le caractère prépondérant de l'activité professionnelle est apprécié au regard de deux critères cumulatifs : le chiffre d'affaires procuré par cette activité (au moins 50 % du chiffre d'affaires total) et le montant de l'actif brut immobilisé (au moins 50 % du montant total de l'actif).

"Le caractère prépondérant de l'activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale s'apprécie au regard de deux critères cumulatifs que sont le chiffre d'affaires procuré par cette activité (au moins 50 % du montant du chiffre d'affaires total) et le montant de l'actif brut immobilisé (au moins 50 % du montant total de l'actif brut)." (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°20, 19-05-2014).

Si le caractère prépondérant est respecté, l'exonération de 75 % s'applique à la valeur totale des titres, sans minoration liée à l'existence d'une activité non professionnelle (pas de prorata).

La définition de la notion de prépondérance par la doctrine administrative est particulièrement imprécise. Il est vraisemblable qu'elle donne lieu à une modification dans l'avenir. Cette modification devra être prise en compte seulement à compter de sa mise en œuvre et en attendant la doctrine actuelle peut être invoquée par les contribuables.

Mais cette définition est aussi particulièrement favorable : elle peut permettre par exemple la transmission à coût réduit d'une société exerçant une activité professionnelle mais dont l'actif comprend des biens non professionnels, par exemple de la trésorerie accumulée.

Donation avec réserve d'usufruit

Les donations d'usufruit ou avec réserve d'usufruit peuvent bénéficier de l'exonération partielle, celle-ci s'appliquant alors à la valeur de l'usufruit ou de la nue-propriété des titres déterminée conformément au barème de l'article 669 du CGI.

Pour les donations avec réserve d'usufruit, les droits de vote de l'usufruitier doivent statutairement être limités aux décisions concernant l'affectation des bénéfices.

Autrement dit, l'application d'un pacte DUTREIL à des titres de société suppose que les statuts de la société limitent le droit de vote de l'usufruitier à l'approbation des bénéfices.

Le démembrement permet au dirigeant de conserver les droits au bénéfice. Il permet aussi de réduire les droits de donation mais l'avantage est compensé par l'exclusion du bénéfice de la réduction supplémentaire de 50 %.

Transmission avec soulte

L'existence d'une soulte dans le cadre d'un partage, notamment si un donataire ou un héritier reçoit à lui seul l'entreprise et doit verser une soulte aux autres enfants, ne remet pas en cause l'application du pacte DUTREIL, en cas d'apport à une société des titres ( BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n° 120, 9 septembre 2013).

Dans cette situation, le régime DUTREIL profite de facto à tous les héritiers ou donataires, même à ceux qui ne reçoivent pas l'entreprise.

Donation en pleine propriété

Les donations en pleine propriété  peuvent bénéficier, en plus de l'abattement de 75 %, d'une réduction de 50 % si le donateur a moins de soixante-dix ans.

Cas de l'interposition

La transmission peut porter sur des titres de sociétés interposées. L'interposition peut avoir un ou deux degrés.

En cas d'interposition à un seul degré, l'engagement est souscrit par la société qui détient directement la participation dans la société dont les titres font l'objet de l'engagement collectif de conservation (la "cible").

L'exonération partielle porte sur la valeur des droits sociaux de la société détenus par le redevable dans la limite de la fraction de la valeur de l'actif brut de celle-ci représentative de la participation directe ou indirecte dans la cible ayant fait l'objet de l'engagement collectif de conservation.

Pendant la période de l'engagement collectif, les fonctions de direction dans la cible doivent être exercées par un des signataires de l'engagement. En cas d'interposition avec un seul degré, la société intermédiaire peut exercer cette fonction de direction (si la cible est une SAS), mais il peut aussi s'agir d'une autre personne si elle détient directement des titres dans la société cible.

Le bénéfice de l'exonération est subordonné à la condition que les participations soient conservées inchangées à chaque niveau d'interposition pendant toute la durée de l'engagement collectif, le régime de faveur n'étant toutefois pas remis en cause en cas d'augmentation de la participation détenue par les sociétés interposées.

Au-delà de l'engagement collectif, aucune obligation similaire n'est prévue. Néanmoins, l'administration considère que la cession par une société interposée, au cours de l'engagement individuel, des titres de la société cible entraîne la remise en cause de l'exonération partielle.

3 L'engagement collectif initial

Les titres transmis doivent faire l'objet d'un engagement collectif de conservation (ou "pacte Dutreil") d'une durée minimale de deux ans.

Cet engagement doit être pris par le défunt (ou le donateur), pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, avec un ou plusieurs autres associés, personnes physiques ou morales.

Il doit en principe être en cours à la date de la transmission. Cette transmission peut donc intervenir à tout moment à compter de la souscription de l'engagement collectif.

L'engagement collectif doit porter s'il s'agit de titres de sociétés non cotées, sur au moins 34 % de ces mêmes droits.

Ce pourcentage doit être respecté tout au long de la durée de l'engagement collectif de conservation des titres

Si la propriété des titres est démembrée, l’engagement collectif de conservation doit être souscrit conjointement par l’usufruitier et par le nu-propriétaire des titres.

La durée peut être de 2 ans, renouvelable ensuite automatiquement, par exemple pour une année supplémentaire, avec un terme en cas de transmission à titre gratuit portant sur tout ou partie des titres.

Il n'est pas obligatoire que le pacte initial comprenne les donataires ou les héritiers. Il suffit qu'il y ait le défunt ou le donateur dans ce pacte et qu'avec d'autres associés le pourcentage de 34 % soit atteint.

En principe, cet engagement doit être déjà pris au moment de la transmission.

En fait, dans certains cas, l'engagement peut être, soit réputé acquis, soit postérieur à la transmission.

L'engagement est réputé acquis lorsque le défunt ou le donateur, seul ou avec son conjoint, détiennent depuis deux ans au moins le pourcentage de titres et que l'un d'eux exerce dans la société depuis plus de deux ans son activité principale ou, si la société est assujettie à l'impôt sur les sociétés, exerce l'une des fonctions de direction permettant l'exonération ISF.

Cette condition est souvent remplie, de sorte qu'il y a lieu de se demander s'il est utile de souscrire un pacte avant la donation ou le décès.

En pratique, l'engagement collectif est utile pour permettre de remplir plus facilement la condition de direction (voir ci-après).

Si l'engagement est réputé acquis, il n'est donc plus nécessaire de souscrire un pacte DUTREIL au moment de la transmission. Dans cette situation, le régime du pacte DUTREIL s'applique sans pacte et avec seulement des engagements individuels.

En cas de transmission par décès, l'engagement (dit "post mortem") peut encore être conclu dans les 6 mois du décès pour un ou plusieurs héritiers, entre eux ou avec d'autres associés.

Les transmissions et les cessions sont possibles entre les souscripteurs de l'engagement collectif.

En effet, “Les titres acquis ou reçus par l’un des signataires de l’engagement auprès d’un autre signataire bénéficient de l’exonération partielle au jour de la transmission à titre gratuit.”

(BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°150, 19-05-2014).

Il est judicieux de prévoir dans la convention une prorogation automatique de l’engagement collectif de conservation de titres. Dans l’hypothèse d’un engagement conclu en prévision d’une transmission par décès ou par donation, cela a pour intérêt de prolonger les effets de l’engagement jusqu’à la date incertaine du décès ou de la donation.

La LFR pour 2011 prévoit que de nouveaux associés puissent être intégrés dans l'engagement collectif, à condition que l'engagement collectif soit reconduit pour une durée minimale de 2 ans. Cela permet d'éviter de conclure un nouveau pacte. L'intérêt de la mesure est limité.

4 Exercice d'une fonction de direction

Durant l'engagement collectif, et pendant les trois années qui suivent la transmission, un des signataires de l'engagement collectif doit exercer une fonction de direction. A compter de la transmission, cette fonction peut aussi être exercée par un des bénéficiaires de la transmission. Il est possible de changer de personne dirigeante en cours de période.

La fonction doit être effectivement exercée mais il n'y a pas de condition de rémunération.

En cas de conclusion d'un engagement "post mortem" ou si l'engagement collectif est réputé acquis, l'administration admet que la condition d'exercice de la fonction de direction ne soit remplie qu'à compter de la date de conclusion de l'engagement individuel, le délai de trois ans démarrant à la même date.

L'intérêt de la signature de l'engagement collectif est d'élargir la possibilité de remplir la condition d'exercice d'une fonction de direction. C'est ainsi qu'il est possible de conclure un pacte DUTREIL en maintenant le donateur comme dirigeant de la société et sans qu'aucun des enfants n'exerce jamais une fonction de direction.

En pratique, cette solution est contestée par les services fiscaux si le dirigeant donne tous les titres sur lesquels porte l'engagement collectif (voir ci-après). Il est donc plus prudent qu'il en conserve au moins quelque uns pour maintenir l'exécution de l'engagement collectif jusqu'à la fin du délai, ce qui lui permet d'exercer les fonctions de direction.

Ainsi, il est en effet possible de bénéficier du pacte DUTREIL et d’échapper ainsi en partie aux droits de succession sans qu’il y ait reprise de l’activité par l’un des enfants du chef d’entreprise. Autrement dit, le simple fait d'être dirigeant et associé d'une PME permet de bénéficier d'un taux réduit pour transmettre sa richesse à ses enfants.

En effet, l’engagement collectif initial et l’engagement individuel complémentaire n’ont qu’une durée respective de deux et quatre ans et les fonctions de direction peuvent être exercées par des tiers ou par le donateur et seulement pendant une durée de cinq ans.

Tout d’abord, le dirigeant peut être un tiers. Ensuite, le dirigeant peut être le donateur.

Dans l’hypothèse où le chef d’entreprise souhaite continuer à assumer les fonctions de direction lui-même, le mode de transmission peut faire l’objet d’une attention accrue des services fiscaux. En pratique, ce cas ne vise que la donation car après son décès le donateur ne peut être dirigeant. 

La position implicite de l’administration est que l’un des membres de l’engagement collectif de conservation peut assumer les fonctions de direction tant qu’un pacte est en application. Si l’engagement collectif prend fin, le membre du pacte n’est plus autorisé à exercer les fonctions de direction.

Selon moi, cette position de l’administration n’est pas conforme au texte. Toutefois, pour éviter le risque de redressement, il peut être conseillé au dirigeant de garder quelques titres et de maintenir le pacte après la donation. En pratique, il est judicieux de faire durer l’engagement collectif de conservation après la donation.

5 L'engagement individuel complémentaire

Au moment de la transmission, chacun des héritiers ou donataires doit s'engager, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, à conserver les titres transmis pendant une période de 4 ans commençant à courir à compter de l'expiration de l'engagement collectif de conservation.

La donation des titres à un descendant ne remet pas en cause le régime de faveur si le donataire poursuit l'engagement de conservation jusqu'à son terme.

6 Conséquences du non-respect des engagements

Le non-respect de la condition de l'activité principale ou de la fonction de direction et le non-respect de l'engagement collectif sont sanctionnés par l'exigibilité des droits au taux plein et des intérêts de retard par tous les héritiers.

Le non-respect de l'engagement individuel est sanctionné uniquement au niveau de l'héritier concerné par l'exigibilité des droits et le paiement des intérêts de retard.

7 Conséquences en cas de cession ou de donation

L’instruction du 5 mars 2012 publiée le 9 mars apporte des précisions quant aux conséquences en cas de cession ou de donation durant l’engagement collectif ou individuel de conservation.

8 Formalités

Le pacte doit être enregistré auprès du service des impôts.

Il s’agit de la seule formalité à effectuer avant que la transmission ne se réalise.

La déclaration de succession ou l’acte de donation doivent être appuyés de :

- la copie de l’acte portant engagement collectif de conservation de titres ;

- l’attestation de la société dont les titres font l’objet de l’engagement collectif certifiant que cet engagement est en cours au jour de la transmission et qu’il a porté jusqu’à cette date su au moins 34 % des titres de la société.

Les engagements individuels sont mentionnés dans l’acte de donation ou la déclaration de succession.

A compter de la transmission, et jusqu’à l’expiration de l’engagement collectif de conservation, la société doit en outre adresser chaque année avant le 1^er avril au service des impôts du domicile du défunt (ou du lieu d’enregistrement de la donation) une attestation certifiant que les conditions de validité de cet engagement étaient remplies au 31 décembre.

Pendant la durée de l’engagement individuel, chacun des héritiers, donataires ou légataires doit produire chaque année avant le 1^er avril au service des impôts du domicile du défunt (ou du lieu d’enregistrement de la donation) une attestation certifiant que l’engagement individuel de conservation et l’obligation d’exercice de fonctions de direction étaient respectés au 31 décembre.

9 La holding de transmission

L'idée est de donner les titres aux enfants. Puis les enfants apportent leurs titres à une holding dans laquelle le donateur détient une minorité.

Cela permet au donataire de transmettre sa société tout en continuant de conserver au moins un pouvoir d'influence tandis qu'un des enfants reprend la direction.

La holding peut aussi être utilisée à la suite du décès, par apport des titres par tous les héritiers.

Il est prévu que le régime du pacte DUTREIL n'est pas remis en cause lorsque les donateurs ou les héritiers apportent leurs titres à une société holding dont l'objet unique est la gestion de participations dans des sociétés ayant une activité soit similaire, soit connexe et complémentaire (art. 787 B-f du CGI).

La société holding doit être détenue en totalité par les donataires ou héritiers. En cas de donation, le donateur peut avoir une participation minoritaire.

La holding doit être dirigée par un ou plusieurs des héritiers ou donataires.

La holding doit prendre l'engagement de conserver les titres reçus en apport et les héritiers ou les donataires doivent prendre l'engagement de conserver les titres reçus en échange, jusqu'au terme de l'engagement initial de conservation.

Les apports doivent être consentis à titre pur et simple et, depuis la loi de finances pour 2009, sont aussi autorisés les apports de titres partiellement rémunérés par la prise en charge d'une soulte consécutive à un partage (voir en ce sens  BOI-ENR-DMTG-10-20-40-20 n° 120, 9 septembre 2013).

Cette dernière modification permet la transmission de l'entreprise réservée à l'un des enfants avec rachat des droits de l'enfant non repreneur.

Exemple : les parents font une donation-partage à leurs deux enfants, Marc et Sylvie, mais seule Sylvie est intéressée par l'entreprise.

La donation-partage est égalitaire : tous les titres de la société sont attribués à Sylvie, à charge pour elle de verser une soulte à son frère.

Sylvie crée une holding de reprise à laquelle elle fait apport de ses titres. La moitié des titres sont apportés à titre onéreux, la société reprenant l'obligation de verser une soulte à Marc. La holding emprunte pour payer la soulte.

10 Transmission de l'entreprise individuelle

La transmission (donation ou succession) d'une entreprise individuelle peut bénéficier dans certaines conditions de l'exonération de 75 %.

Le régime s'applique aussi à une EURL.

L'entreprise doit avoir été détenue pendant 2 ans par le donateur ou le défunt s'il l'a acquise à titre onéreux. Aucune condition de détention n'est exigée en cas d'acquisition à titre gratuit.

Les héritiers ou donataires doivent prendre chacun un engagement individuel de conservation pendant 4 ans à compter de la transmission. Le non-respect de cet engagement entraîne l'exigibilité des droits pour l'héritier ou le donataire concerné.

L'un des héritiers ou donataire doit prendre l'engagement de poursuivre l'activité pendant 4 ans. Le non-respect de cet engagement entraîne l'exigibilité des droits pour tous les héritiers ou donataires.

La transmission peut porter sur la totalité ou sur une quote-part indivise.

Les bénéficiaires de la transmission peuvent ensuite apporter le fonds à une société.

Les parts ou actions reçues en contrepartie de cet apport doivent être conservées par les héritiers, donataires ou légataires jusqu'au terme de la période initialement prévue pour la conservation des biens.

En outre, les biens objet de l'apport doivent être conservés par la société sauf remplacement ou cession isolée d'un élément d'actif.

Enfin, l'un des héritiers, donataires ou légataires doit exercer effectivement dans cette nouvelle société son activité professionnelle si celle-ci est soumise à l'impôt sur les sociétés (Rép. Marini : Sén. 15 juillet 2004 p. 1569 n° 10014).

La transformation de l'entreprise individuelle en société peut être réalisée sans remise en cause du régime. Néanmoins, dans cette hypothèse, pour assurer la continuité du respect des conditions exigées par la loi, la mise en société reste subordonnée à certaines conditions.
Ainsi, les biens transmis doivent être apportés à une société créée à cette occasion et détenue en totalité par les bénéficiaires du régime de faveur.

Les parts ou actions reçues en contrepartie de cet apport doivent être conservées par les héritiers, donataires ou légataires jusqu'au terme de la période de 4 ans initialement prévue pour la conservation des biens.

Enfin, l'un des héritiers, donataires ou légataires devra respecter la condition prévue au c de l'article 787 C du CGI pour la durée restant à courir (inst. 7 G-3-12 du 9 mars 2012 n° 128 et 129).

Dans l'hypothèse d'une indivision successorale, il est admis que le partage avec soulte n'emporte pas la déchéance du régime prévu à l'article 787 C du CGI mais entraîne seulement un report de l'engagement individuel de conservation sur le bénéficiaire effectif, c'est-à-dire l'indivisaire attributaire de l'entreprise individuelle. Toutefois, l'ensemble des biens nécessaires à l'exploitation de l'entreprise doit être transmis à l'indivisaire attributaire de l'entreprise individuelle (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-40 n° 60, 19 mai 2014).

11 Analyse critique

Le régime du pacte DUTREIL est un dispositif très avantageux permettant d'échapper en grande partie aux droits de successions.

C'est le seul moyen de réduire significativement les droits de succession pour les fortunes qui restent en France.

Il est bien adapté aux cas où la valeur de l'entreprise à transmettre est importante et qu'il n'est pas possible d'échapper aux droits de succession par le jeu de la franchise de 100 K€ et les donations échelonnées.

Il peut aussi être utilisé en cas de transmission non préparée au moment du décès.

Il peut être utilisé pour transmettre un patrimoine immobilier à condition de lui donner un caractère professionnel (par exemple par le développement d'une activité parahôtelière).

Dans le cas de la transmission d'une société, il est possible de transmettre le patrimoine sans imposer une réelle reprise de la société par les enfants puisque la fonction de direction peut toujours être exercée par les parents donateurs.

En cas de projet de revente de l'entreprise, il est judicieux, en s'y prenant à l'avance, de la transmettre d'abord à ses enfants, puis d'attendre l'expiration des délais de conservation, avant de la revente. Un tel schéma de donation-vente, qui s'étale sur au moins 6 ans, permet de purger la plus-value sur la vente et d'éviter l'essentiel des droits de succession.

Pour les sociétés de capitaux, il est possible de procéder à la donation partielle des titres suivie de l'apport des titres à une holding familiale de transmission.

Cette holding familiale peut aussi être constituée en partie par l'apport des titres des parents mais son dirigeant doit être un des donataires.

La holding de transmission oblige toutefois à figer la détention du capital pendant 4 ans, ce qui empêche le rachat des titres de ses frères et sœurs par le donateur repreneur.

Pour les entreprises individuelles on peut l'associer au régime de l'article 41 du CGI (report puis exonération de la plus-value en cas de conservation avec, le cas échéant, apport en société de capitaux).

L'inconvénient est qu'il fige la répartition de la détention entre les héritiers ou les donataires. L'héritier ou le donataire qui reprend le fonds ou la société et y exerce son activité professionnelle travaille au profit des autres héritiers ou donataires. Si la société prend de la valeur grâce à son activité, il n'en profite que partiellement.

A l'inverse, en cas de baisse de valeur consécutive à des difficultés économiques, les autres héritiers ou donataires peuvent reprocher au repreneur sa mauvaise gestion, ou en tout cas se plaindre d'une donation qui a perdu sa valeur initiale.

Pour résoudre cette difficulté, il est possible d'utiliser un partage avec soulte ou de mettre en place un régime de rémunération récompensant la prise de valeur de la société ou des promesses de vente à un prix basé sur la valeur au jour de la transmission.

Je propose d'évoquer une décision obtenue par mon confrère, Me Thibault DU MANOIR DE LA JUAYE, dans un dossier d'action en responsabilité d'un investisseur dans une résidence hôtelière (Cour d'appel de Versailles du 16 juin 2015).

Cette décision est plutôt favorable à l'investisseur, même si les montants obtenus sont limités. Elle est révélatrice des raisonnements des juges dans ce type de dossier et de leur tendance à n'accorder qu'une partie réduire des préjudices réellement subis.

Les faits

Les sociétés PROMOTEURS 1 et PROMOTEUR 2 (tous les noms sont changés) ont décidé de construire une résidence touristique dans une zone de revitalisation rurale. Ils ont créé la SCI BDS, dont ils sont les cogérants et l'ont désignée propriétaire de la résidence.

La société BDS propose aux acheteurs d'acquérir un bien dans la résidence et de conclure un bail commercial avec la société SOUS LOUER, qu'elle recommande, afin de percevoir des loyers. Cela permettra de bénéficier d'une défiscalisation en vertu du dispositif prévu par la loi Demessine.

Dans l'offre de vente, la société garantit une rentabilité de 5 %.

La mise en vente se fait par l'intermédiaire de la société CONSEIL EN GESTION DE PATRIMOINE, mandatée par BDS.