Lorsqu'un propriétaire d'un appartement exploité dans une résidence hôtelière a récupéré la TVA au moment de son acquisition et qu'il revend l'appartement, deux cas doivent être distingués.

Le premier cas est celui où l'appartement est venu à un propriétaire qui n'est pas assujetti à TVA et qui ne continue donc pas l'activité de location assujettie à TVA, par exemple parce qu'il va affecter l'appartement à un usage personnelle ou à une location exonérée de TVA.

Dans cette situation, si le bien est vendu dans le délai de 5 ans depuis l'achèvement, la vente est soumise à la TVA. L'acheteur doit payer la TVA sur son achat. Cette TVA est reversée par le vendeur au Trésor. Par ailleurs, le vendeur n'a pas à régulariser la TVA récupérée initialement puisque l'opération de revente est assujettie à la TVA.

Si le bien est vendu après 5 ans, le vendeur doit reverser une partie de la TVA récupérée lors de l'achat. La récupération se calcule par vingtièmes. Il faut reverser autant de vingtièmes qu'il reste d'années civiles à courir dans le délai de 20 ans après l'achèvement. Une portion d'année civile est considérée comme une unité acquise, ce qui est favorable au contribuable.

Le deuxième cas est celui où l'appartement est vendu à un propriétaire qui est aussi assujetti à la TVA et qui continue l'activité de location assujettie à TVA.

Dans cette situation l'opération bénéficie de plein droit du régime de la transmission d'une universalité de biens (art. 257 bis du CGI). La vente est nécessairement sans TVA, même si le bien est venu dans le délai de 5 ans après l'achèvement.

Un TGI vient de rendre une très intéressante décision dans un dossier DEMESSINE.

Les faits sont très classiques :

Un couple achète un appartement dans une résidence hôtelière avec un bail à un exploitant dans le cadre du régime DEMESSINE.

L'exploitant n'arrive pas à payer les loyers promis.

Un nouvel exploitant, du même groupe que le promoteur, remplace l'ancien et impose une baisse de loyers. Finalement, l'exploitant et le promoteur font faillite.

Le couple engage une action pour dol (tromperie) et met en cause le promoteur, l'officine qui leur a vendu le schéma et la banque.

L'action ne va réussir que contre le promoteur.

Depuis le 1er janvier 2010, la taxe professionnelle a été supprimée pour laisser place à la Contribution Economique Territoriale (CET), laquelle se décompose en une Contribution Foncière des Entreprises (CFE) et en une Contribution sur la Valeur Ajoutée des Entreprises (CVAE).

Les entreprises assujetties à la taxe professionnelle étaient celles qui exerçaient une activité professionnelle, par opposition à l'activité de gestion de patrimoine.

Le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 24 mars 2006 n°269716, 9e et 10e s.-s., min. c/ Denis, a pris position sur le caractère exonéré de l'activité de location meublé à un exploitant de résidence :

« Ne constitue pas l'exercice d'une activité professionnelle, impliquant la mise en oeuvre de moyens matériels ou intellectuels, le fait de donner à bail un logement garni de meubles à un preneur afin que celui-ci en dispose pour exercer, lui-même, en le sous-louant à des tiers et pour son propre compte, une activité d'hébergement, à raison de laquelle il est, seul, redevable de la taxe professionnelle. »

En application de cet arrêt, les personnes qui ont investi dans les résidences hôtelières et qui louent leurs locaux à un exploitant n'étaient pas redevables de la taxe professionnelle.

L'article 1447-1 du CGI reprend le principe de la taxe professionnelle selon lequel seules les activités "professionnelles" sont assujetties à la CFE.

L'administration fiscale a publié le 18 juin 2010 un projet d'instruction relatif à la CFE. Ce projet est opposable à l'administration jusqu'à publication de l'instruction définitive.

L'administration reprend le principe dégagé par le Conseil d'Etat cité précédemment dans son arrêt du 24 mars 2006 n° 269716 en matière de taxe professionnelle.

Les loueurs en meublé qui louent les logements à un exploitant, lequel les sous-loue pour les besoins de sa propre activité hôtelière, sont exonérés de CFE, mais aussi de CVAE, puisque le champ d'application des deux impôts est identique.

Je propose de commenter les dispositions de l'instruction fiscale du 25 octobre 2010 sur le nouveau régime de l'auto-exploitation dans le régime DEMESSINE en évoquant plus spécialement la question du mode juridique possible pour réaliser l'auto-exploitation.

Rappel du contexte

Compte tenu de la pratique des fonds de concours (toujours pas interdits !), de nombreuses résidences DEMESSINE ont fait faillite. Les propriétaires cherchent alors à trouver de nouveaux exploitants. Faute de trouver un nouvel exploitant qui accepte de payer le loyer initialement prévu et compte tenu du peu de candidats repreneurs sérieux, les propriétaires en viennent à reprendre eux-mêmes l'exploitation de la résidence. Or l'administration fiscale considère que l'auto-exploitation est incompatible avec le régime des revenus fonciers et donc avec le DEMESSINE, par ailleurs le code du tourisme impose certaines contraintes difficiles à respecter en cas d'auto-exploitation (un seul exploitant pour toute la résidence regroupant 70 % des appartements). Dans ce contexte, la loi de finances pour 2010 a mis en place un régime dérogatoire temporaire du DEMESSINE facilitant l'auto-exploitation mais sous certaines conditions.

Rappel du texte de loi

"La réduction pratiquée ne fait pas l'objet d'une reprise si les copropriétaires substituent au gestionnaire défaillant de la résidence de tourisme une ou un ensemble d'entreprises qui assurent les mêmes prestations sur la période de location restant à couvrir conformément aux prescriptions légales, dans des conditions fixées par décret. Cette faculté leur est ouverte dès lors que la candidature d'un autre gestionnaire n'a pu être retenue après un délai d'un an et qu'ils détiennent au moins 50 % des appartements de la résidence."

Commentaire de l'instruction 5 B-22-10 du 25 octobre 2010 sur le régime DEMESSINE

La question de la clause-recettes

Je propose de commenter les dispositions de l'instruction fiscale du 25 octobre 2010 sur le nouveau régime des clauses-recettes dans le régime DEMESSINE

Rappel du contexte

Compte tenu de la pratique des fonds de concours (à ce jour toujours pas interdite!), de nombreuses résidences DEMESSINE ont fait faillite. Les propriétaires cherchent alors à trouver de nouveaux exploitants. Ces derniers ont dû mal à proposer des loyers fixes car la rentabilité de la résidence est incertaine. Une solution consiste à proposer un loyer variable. Mais l'existence d'un loyer variable entraîne un risque de requalification fiscale car il aboutit à intéresser les propriétaires aux résultats de l'exploitation. Dans ce contexte, la loi de finances pour 2010 a autorisé, de façon dérogatoire, l'existence d'une clause recettes, sans remise en cause du régime DEMESSINE.

L'instruction fiscale qui commente le nouveau régime DEMESSINE dérogatoire (art. 86 et 87 de la loi de finances pour 2010) vient de sortir au bulletin officiel des impôts. 5B-22-10

Voir http://www11.minefi.gouv.fr/boi/boi2010/cadliste.htm

Cette instruction confirme les réponses à certaines questions que j'avais déjà développées dans une note antérieure.

On notera notamment les extraits suivants :

b. Candidature d'un autre gestionnaire non retenue après la période de vacance de douze mois autorisée

18. La faculté de substituer au gestionnaire défaillant non pas un nouvel exploitant, mais une ou un ensemble d'entreprises assurant les mêmes prestations est ouverte aux copropriétaires de la résidence à la condition qu'aucune candidature d'un autre gestionnaire n'ait pu être retenue au cours de la période de vacance autorisée en cas de changement d'exploitant (voir n° 17. de la présente instruction).

19. Cette condition est considérée comme remplie lorsqu'au terme du délai de douze mois :

- aucun autre gestionnaire ne s'est porté candidat à la reprise de l'exploitation de la résidence ;

- ou les copropriétaires détenant au moins 70 % des appartements de la résidence n'ont pas souhaité signer un bail commercial aux conditions proposées, tenant notamment au montant des loyers, par le ou les candidats éventuels.

S'il est constaté avant le terme de ce délai de douze mois que les perspectives de reprise de l'exploitation par un nouveau gestionnaire ne peuvent pas aboutir, il est admis que les copropriétaires utilisent la faculté qui leur est uverte sans attendre l'expiration du délai de douze mois, sous réserve que les copropriétaires justifient, par tous moyens, qu'il n'y avait pas d'autre solution pour assurer la continuation de l'exploitation par l'intermédiaire d'un nouvel exploitant.