Je tiens à revenir sur la notion de fonds de concours.

Je rappelle d'abord ce que c'est.

Il s'agit d'une pratique en vigueur chez certains promoteurs qui vendent des immeubles destinés à la location, essentiellement dans le secteur des résidences de tourisme exploitée par un gestionnaire.

Dans le marché de l'immobilier de défiscalisation, les acheteurs ont bien du mal à se faire une idée de la valeur réelle du bien qu'ils achètent.

En fait pour appâter le client, les officines font miroiter un taux de rendement intéressant.

Et c'est vrai qu'un acheteur à qui on promet un loyer égal à 5 % de la valeur de son bien peut légitimement penser qu'il a fait un bon investissement.

La technique des fonds de concours permet de berner les investisseurs en leur faisant miroiter un taux de rendement artificiellement gonflé.

En pratique, le promoteur réserve une partie du prix de vente, appelé fonds de concours, qu'il reverse au gestionnaire chargé de gérer les biens à des tiers.

Petit rappel de la situation

Les propriétaires des appartements de ces résidences sont des particuliers qui ont été attirés par des avantages fiscaux (régime LMP ou régime DEMESSINE) et une bonne rentabilité.

Les promoteurs leur ont vendu un package comprenant l'achat d'un appartement et la conclusion d'un bail commercial avec un gestionnaire imposé.

Mais, dans certains cas, ce package cache une double arnaque.

D'une part, le prix de vente a été fixé à un niveau au-dessus de la valeur vénale et, pour garantir des loyers attractifs, les promoteurs ont versé au gestionnaire des fonds de concours, qui ont permis de gonfler artificiellement la rentabilité apparente de la résidence (voir ma note sur le sujet).

D'autre part, les gestionnaires ont conservé la propriété des lots de service, ce qui leur permet de faire pression sur les propriétaires qui voudraient les évincer, notamment au moment de la renégociation de loyers à la baisse.

Aujourd'hui de nombreux gestionnaires ont fait faillite, notamment parce que les fonds de concours ont été épuisés.

J'ai été contacté à plusieurs reprises ces derniers temps par des propriétaires d'appartements dans des résidences étudiantes.

Un important gestionnaire de résidences étudiantes vient en effet de faire faillite.

Les conseils que j'ai développés sur mon blog pour les propriétaires de résidences de tourisme en faillite peuvent être repris à l'identique par ces propriétaires.

Je les résume :

Il faut que tous les copropriétaires se réunissent en association, d'abord au niveau de chaque résidence, puis au niveau de toutes les résidences concernées par la faillite du gestionnaire. Il faut une association par niveau. L'association n'a pas besoin d'être une association déclarée en préfecture.

Pour connaître les coordonnées des autres propriétaires, il faut s'adresser au syndic qui a l'obligation de les transmettre. Sinon il est possible de s'adresser au bureau des hypothèques du lieu de la résidence et demander la fiche du promoteur qui a vendu les appartements. La fiche indiquera toutes les opérations de vente et donc tous les acheteurs avec leur adresse.

Je souhaite revenir dans cette note sur ce qui est selon moi le meilleur statut juridique et économique pour organiser la gestion d'une résidence.

Mon propos est d'évoquer la situation d'une résidence dont les propriétaires sont des investisseurs. Ils ont acheté un ou plusieurs appartements dans la résidence pour faire un placement, en profitant d'un régime fiscal incitatif (régime de la location meublée ou régime DEMESSINE).

Le schéma juridique mis en place à l'origine est celui d'une location par bail commercial avec un loyer fixe à un exploitant extérieur.

Ce schéma n'est pas adapté.

D'abord, le bail commercial se révèle un piège pour les propriétaires. En effet, le régime du bail commercial est très favorable au preneur du bail. C'est un contrat totalement déséquilibré.

Le bail commercial impose en effet au bailleur la quasi-obligation de conserver son preneur. Le bailleur ne peut faire partir son preneur qu'en lui versant une indemnité égale à la valeur du fonds de commerce.

Ensuite, dans le cas des résidences services, ce piège est renforcé par le fait que l'exploitant a souvent conservé la propriété des lots de service. Donc il est très difficile de changer d'exploitant puisque ce dernier est de toute façon le seul qui contrôle les moyens d'exploitation de la résidence.

Enfin, en pratique, le régime fiscal impose une vraie location et si l'exploitant souhaite instaurer un loyer déterminé en fonction des résultats de l'exploitation, il existe un risque important de requalification fiscale.

Il faut donc éviter ce schéma.

La loi sur le tourisme du 22 juillet 2009 avait renforcé la protection des investisseurs dans les résidences de tourisme classées en prévoyant notamment l'obligation de transmettre certains documents de commercialisation.

Un arrêté repris ci-après précise la liste des informations figurant dans ces documents.

Je note certaines informations qui pourront s'avérer utiles, notamment le rappel du contenu des avantages fiscaux attachés au placement et des précisions sur l'exploitant.

Ce texte constitue à l'évidence un progrès par rapport à la situation antérieure.

Il est très regrettable qu'il ait été adopté sans que les associations de copropriétaires soient consultées.

Mais plus généralement la loi du 22 juillet 2009 reste très insuffisante.

Il aurait fallu prévoir des protections plus efficaces et notamment :

- annulation de la vente en l'absence de classement effectif dans un délai de 3 mois après l'achèvement,

- interdiction des fonds de concours,

- obligation d'inclusion des lots de service dans les parties communes de la copropriété,

- obligation de présenter un prévisionnel d'exploitation de la résidence certifié par un commissaire aux comptes indépendant,

- conclusion d'un bail commercial avec clause de résiliation en cas d'impayé et renonciation à l'indemnité d'éviction,

- interdiction à l'exploitant ou au promoteur d'être copropriétaire, directement ou indirectement,

- obligation de faire nommer un syndic indépendant,

- en cas de faillite de l'exploitant, obligation pour l'organe de la procédure collective de convoquer les copropriétaires en assemblée au début de la procédure et de leur demander de désigner un représentant pour suivre la procédure.

Par ailleurs, les sanctions au non-respect des nouvelles obligations ne sont pas précisées par les nouveaux textes issus de la loi du 22 juillet 2009, s'agit-il de voeux pieux ?

Les particuliers qui investissent en régime de location meublée dans certaines résidences peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt de 25 % dans la limite d'une base de 300 000 €.

L'administration vient de publier l'instruction commentant ce dispositif (voir le site impot.gouv.fr), l'instruction 5 B-2-10 du 29 décembre 2009, publiée au BOI du 13 janvier 2010.

On y trouve notamment une définition précise de la résidence service étudiante.

Il s'agit d'un nouveau régime sans conséquence pour les anciens investissements.

Je profite de l'occasion pour déconseiller ce type de placement, vu le nombre de problèmes rencontrés par les investisseurs sur les anciens programmes.

A la limite, si quelqu'un veut vraiment investir dans une résidence de tourisme, je lui conseillerai d'acheter un appartement dans une résidence ancienne. Il n'aura pas droit à la réduction d'impôt mais au moins il achetera un bien vendu à un prix normal et avec une rentabilité crédible car démontrée par l'antériorité de l'exploitation.

Aujourd'hui, les promoteurs vendent des appartements avec des rendements de 4 % alors qu'on peut trouver des appartements d'occasion qui offrent des rendement de 6 %.

Donc quand un promoteur vend un appartement avec un rendement de 4 %, il vend son bien avec un surprix d'environ 33 % !

Par exemple, un appartement vendu 100 000 € qui rapporte 4 %, soit 4 000 €, vaut en fait 67 000 € si on applique un taux de rendement de 6 % (et donc un coefficient de capitalisation de 16,7).

Le surprix correspond en gros à la réduction d'impôt.

Suite à divers messages, je diffuse à nouveau mes conseils aux propriétaires qui ont investi dans une résidence de tourisme et qui doivent faire face à un impayé de loyers.

1 Unissez-vous avec les autres copropriétaires

L'union fait la force. En cas d'impayé dans une résidence, tous les copropriétaires doivent se contacter pour créer une association et s'unir. Pour trouver les coordonnées des autres copropriétaires, demandez au syndic la liste des copropriétaires, faites une annonce dans un forum sur internet, faites une recherche aux hypothèques en demandant la fiche de votre vendeur pour voir les noms de tous ceux qui lui ont acheté un bien. Il n'est pas obligatoire de créer une association déclarée à la préfecture. Une association non déclarée suffit largement. L'idée de l'union est d'essayer d'adopter une stratégie commune et d'éviter de multiplier les frais d'avocat. Adhérez à la FEDARS qui regroupe les associations de copropriétaires de résidence.

Changez de syndic si le syndic en place est un allié du gestionnaire, comme c'est souvent le cas. Un syndic indépendant et compétent peut se révéler d'une aide précieuse.

Des investisseurs m'interrogent pour savoir quel est l'intérêt d'être LMNP par rapport au régime fiscal de l'exploitant hôtelier (BIC de droit commun).

Rappelons en effet que si un propriétaire loue directement, ou avec l'aide d'un mandataire, ses locaux meublés en fournissant les prestations hôtelières, il perd la qualité de LMNP et devient exploitant hôtelier (au sens fiscal).

De même, si un investisseur loue ses locaux à un exploitant avec un loyer déterminé, exclusivement ou majoritairement, selon les recettes ou les résultats de l'exploitant, il risque de perdre la qualité de LMNP et de devenir exploitant hôtelier (au sens fiscal).

Mais quels sont les inconvénients de cette requalification ?

Le régime hôtelier présente deux inconvénients par rapport au LMNP.

Je sais que de nombreux exploitants de résidences hôtelières font actuellement faillite, notamment dans le secteur des résidences étudiantes.

Je rappelle mes recommandations aux propriétaires qui sont dans cette situation (mais en lisant toutes les anciennes notes de mon blog vous pouvez avoir des informations plus complètes).

En général les propriétaires sont démarchés par l'administrateur judiciaire, l'exploitant en faillite ou un mandataire ad hoc pour leur proposer de signer un avenant au bail aboutissant à une baisse de leurs loyers.

Généralement, ces propriétaires ont été victimes d'une arnaque lors de l'achat de leurs appartements : les loyers qui leur ont été promis ont été gonflés artificiellement grâce à une subvention (le fonds de concours) versée par le promoteur à l'exploitant.

Il est souvent exact que, du fait de cette arnaque initiale, l'exploitation de la résidence est déficitaire et que l'exploitant ne peut pas payer les loyers prévus initialement mais ce n'est pas une raison pour accepter de signer l'avenant proposé.

Je voudrais ici dénoncer l'erreur grossière commise par certains professionnels.

Certains font croire en effet à leurs clients qu'il est possible d'être loueur en meublé ou relevé du régime DEMESSINE et conclure un mandat de gestion avec un exploitant.

C'est impossible. Le régime fiscal de la location meublée comme celui du DEMESSINE implique la location du bien. Le contrat de mandat n'est pas un bail.

De même, certains font croire qu'il est possible de signer avec l'exploitant un "bail civil". C'est faux, le bail qui lie le propriétaire et l'exploitant est nécessairement un bail commercial d'au moins 9 ans. Et il n'est pas possible de déroger à ce régime qui est d'ordre public.

Il est toutefois possible de conclure un bail de courte durée (inférieur à 24 mois) mais un tel bail ne peut être renouvellé avec le même exploitant sans devenir automatiquement un bail commercial classique d'au moins 9 ans. Autrement dit le bail de courte durée est un fusil à un coup.

Il est également possible de conclure une convention d'occupation précaire (que beaucoup confondent avec le bail de courte durée). Mais une telle convention ne peut être signée que dans des cas très particulier et notamment s'il existe un motif de précarité. C'est le cas dans les résidences où le propriétaire attaque en justice le promoteur en faisant valoir la nullité de la vente. Dans cette situation une convention d'occupation précaire est possible et paraît judicieuse. Selon moi, la convention d'occupation précaire peut s'analyser fiscalement comme une location et reste possible dans le régime de la location meublée et du DEMESSINE.

Enfin rappelons que l'inconvénient du bail commercial est l'obligation pour le propriétaire de verser une indemnité d'éviction à l'exploitant s'il veut mettre fin au bail à son échéance sans le renouveler. Il n'est pas possible d'exclure cette indemnité au moment de la signature du bail. Il n'est pas non plus possible de la fixer selon un forfait. En revanche, après la signature du bail, il est possible de prévoir de telles dérogations (évidemment si l'exploitant est d'accord pour signer un avenant, ce qui ne va pas de soi, car ce n'est pas son intérêt).