Les biens professionnels sont les biens affectés à l'exercice d'une profession. Ils sont en principe exonérés d'ISF.

Différentes conditions tenant aux biens éligibles et au détenteur, sont à remplir pour pouvoir bénéficier du régime d'exonération des biens professionnels. Si ces conditions sont remplies, le dirigeant d'une entreprise est exonéré d'ISF à hauteur de la valeur de son entreprise. 

Pour les titres d'une société de capitaux, il faut que le dirigeant soit rémunéré de manière normale pour ses fonctions de direction. La rémunération normale est déterminée en fonction de ce qui serait versé normalement à un tiers pour exercer les mêmes fonctions de direction.

Un récent arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation (29 mars 2011, n°10-15.571, inédit) rappelle que le dirigeant doit aussi exercer ses fonctions de direction de manière effective.

Dans cet arrêt, la Cour de cassation remet en cause l'exonération des titres d'une société anonyme sous prétexte que son détenteur n'exerçait pas de manière effective ses fonctions de direction. 

La Haute juridiction soulève le fait que le président du conseil de surveillance "se contentait de mener les débats mais n'intervenait pas de façon active dans les questions relatives à la gestion de la société".

Pour contrer les arguments de l'administration, les contribuables ont pourtant produit aux débats les procès-verbaux des réunions du conseil de surveillance, les rapports de réunions de chantier, les corrections de catalogues, attestant à la fois de la présence et du rôle actif de la présidente.

Rappelons qu'en matière d'ISF, la prescription peut aller jusque 7 ans et concerner en 2011 les ISF dus depuis 2005.

1 Le rôle du président du conseil de surveillance 

Dans certaines sociétés anonymes, les dirigeants qui prennent leur retraite deviennent président du conseil de surveillance, aux fins de conserver leurs avantages en matière d'ISF.

Selon l'article L 225-81 du Code de commerce, "Le conseil de surveillance élit en son sein un président et un vice-président qui sont chargés de convoquer le conseil et d'en diriger les débats." Le rôle du président du conseil de surveillance est donc cantonné à deux missions qui sont de convoquer le conseil et de diriger les débats. 

La mission du président consiste à s'assurer que le conseil de surveillance fonctionne bien. Son rôle n'est pas d'être le conseil lui-même. 

2 Le rôle du conseil de surveillance

Selon l'article L 225-68, "le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire". 

La mission du conseil de surveillance est de contrôler les organes de direction de la société. Il ne s'immisce pas dans la gestion des dirigeants sociaux.

C'est alors à lui, et non à son président, de prendre part dans le contrôle de la gestion faite par les dirigeants sociaux.

3 Point de vue critique

La décision est sévère et mal argumentée.

Elle est sévère parce que, en tout état de cause, la mission du président du conseil de surveillance se limite à diriger le conseil de surveillance. Il paraît anormal que le droit fiscal retienne une définition des fonctions différente de celle du droit des sociétés.

La décision est mal argumentée car, sans doute, le problème vient plutôt, en l'espèce, du rôle mineur joué par le conseil de surveillance.

Les services fiscaux auraient pu faire valoir que le conseil de surveillance ne jouait pas son rôle de contrôle et donc que le président du conseil de surveillance ne veillait pas en fait à l'exercice de la mission du conseil. 

Or, dans l'arrêt, les juges ont statué sur l'effectivité des fonctions du président et non sur le contrôle qui doit être fait par le président de l'exercice des fonctions du conseil.

4 Conseils

En tout état de cause, il est essentiel de vérifier que les dirigeants des sociétés exercent effectivement leurs missions. 

Il faut éviter les mandats de direction symboliques, mis en place uniquement pour des raisons fiscales.

Il faut s'assurer que la documentation juridique (procès-verbaux, contrats, rapports...) démontre l'existence d'un exercice effectif des fonctions de direction.

Cette question doit faire l'objet d'une analyse conjointe de l'avocat chargé du secrétariat juridique de la société et de l'avocat fiscaliste.

Si vous avez un compte non déclaré à l'étranger, il est encore temps de le régulariser.

La cellule de régularisation n'a pas réellement cessé de travailler.

Mais plus le temps passe, plus la régularisation sera couteuse, car il faudra chaque année rajouter une année de régularisation supplémentaire.

En 2012, pour un compte suisse non déclaré, il faut régulariser depuis 2006 pour l'impôt sur le revenu.

Pour l'ISF, le cas échéant si les seuils sont dépassés, il faut régulariser aussi depuis l'ISF 2006.

Le cas typique est celui d'un compte obtenu par succession qui n'a pas servi pour cacher des recettes non déclarées (compte passif), à part les revenus de placement du compte lui-même.

Dans un tel cas, les pénalités sont très limitées. La pénalité de 10 000 € pour compte non déclaré peut même être évitée si c'est un "petit" compte.

Il faut juste régulariser les revenus du compte et l'ISF. Pas de droits de succession si la transmission date d'avant 2006.

En tout cas, ne faites pas comme l'élue écologiste parisienne qui, d'après les articles de presse, avait omis de régulariser un compte de 350 000 € et qui a essayer de récupérer ses fonds en trouvant un accord avec un réseau de trafiquants de drogue, de telle sorte qu'elle est maintenant poursuivie pour blanchiment.

C'est d'autant plus regrettable que, si j'en crois les articles de presse sur cette affaire, elle avait hérité de ce compte il y a longtemps et qu'il s'agissait d'un compte passif. Autrement dit, le coût d'une régularisation aurait été réduit.

Il a été dit qu'elle n'avait pas voulu régulariser pour éviter la publicité. Rappelons que les services fiscaux sont tenus au secret professionnel et je peux témoigner du fait que l'administration respecte cette obligation.

Elle aurait dû consulter un avocat fiscaliste.

Dernière minute (12 avril 2013) : cette note n'est pas à jour des derniers développements, consulter la note de ce blog la plus récente sur le sujet.

Je vous propose l'histoire de François et Valérie.

François fait carrière dans la politique et Valérie travaille dans le journalisme.

Ils vivent en couple mais ils ne sont ni mariés ni pacsés.

Ils sont venus me voir en me demandant s'ils devaient se considérer comme étant assujettis à l'ISF.

Enfin c'est plutôt Valérie qui se posait la question.

François, lui, avait déjà pris position : "Moi je suis pauvre et je n'aime pas les riches" m'a-t-il dit.

"Mon patrimoine est largement inférieur au seuil d'imposition." 

D'abord je lui ai appris, qu'en matière d'ISF, les concubins forment un foyer fiscal. C'est l'ISF pour tous. Donc, pour savoir si le couple était assujetti, il fallait additionner le patrimoine de François et de sa dame.

Ensuite, j'ai remarqué qu'il avait une tendance marquée à sous-évaluer la valeur de ses biens et qu'ils étaient en fait assujettis à l'ISF. François a eu un moment de panique.

Je l'ai rassuré : "François, vous êtes normal."

"Comme tous les français, vous avez du mal à reconnaître que vous êtes riches et vous avez une tendance naturelle à sous-évaluer vos biens.

François m'a ensuite demandé : "Mais doit-on mettre la vraie valeur du bien dans sa déclaration, qu'est-ce qu'on risque à sous-évaluer ?

- oui François, il faut mettre la valeur vénale de son bien. Mais il n'est pas toujours facile d'évaluer un bien immobilier. En pratique, le contribuable peut retenir le bas d'une fourchette d'évaluation raisonnable. "

François m'a demandé : "Peut-on échapper à l'ISF ?"

J'ai répondu : "Il y a plusieurs solutions : partir à l'étranger avec ses biens, rester en France en investissant dans des biens exonérés comme les entreprises ou les oeuvres d'art, enfin essayer de limiter ses revenus puisque, avec les nouvelles règles de plafonnement, il y a une sorte de retour du bouclier fiscal : mis en place par la droite, vilipendé par la gauche, corrigé puis abandonné par la droite et finalement rétabli par la gauche !"

François a conclu :

"En droit fiscal, le changement c'est tout le temps."

Avant qu'ils partent, j'ai dit à François : "Ce qui serait bien, ce serait que les hommes politiques donnent l'exemple en matière d'évaluation de leur patrimoine et de paiement d'ISF. Je suggère qu'ils déclarent la vraie valeur de leurs biens. Et pour cela il suffit qu'ils demandent aux services fiscaux qui sont parfaitement compétents. Plus généralement tous les élus et tous les ministres devraient faire l'objet d'un contrôle fiscal approfondi tous les 3 ans, pour vérifier leur bonne moralité fiscale. Un président normal ne devrait pas pouvoir être soupçonné de frauder l'impôt."

Les dividendes versés en 2013 doivent en principe donner lieu à un acompte forcé sour la forme d'un prélèvement de 21 %. C'est un acompte forcé sur l'impôt sur le revenu dû au titre des revenus 2013 et donc payable en principe en 2014.

En pratique, ce prélèvement permet à l'Etat de gagner de la trésorerie : il est déjà payé de l'impôt sur les revenus 2013. Cela permet à l'Etat de compenser la suppression du prélèvement libératoire.

Attention : les célibataires qui ont eu un revenu fiscal de référence de l'avant dernière année (2011) inférieur à 50 000 euros (75 000 euros pour les couples) peuvent avoir une dispense de cet acompte forcé.

La demande prend la forme d'une attestation sur l'honneur que le revenu de référence de n-2 est inférieur aux seuils déjà évoqué. Elle doit être envoyée à la société distributrice en charge de prélèver l'acompte forcé. Le fisc peut demander à la société de produire l'attestation.

La demande doit être faite avant le 31 mars 2013. Les années suivantes, la demande devra être faite avant le 30 novembre de l'année précédant celle du paiement. Pour 2014, il faudra faire la demande avant le 30 novembre 2013.

En pratique, si vous êtes concernés, faites la demande pour les distributions 2013 et 2014 dans la même lettre.

Dans les PME, la date du 31 mars (et ensuite du 30 novembre) ne sera pas gênante du moment que la société dispose de l'attestation au moment où elle décide une distribution.

Le Conseild d'Etat vient de rendre une décision très importante (27 juillet 2012 n° 327295) qui reprend pour le nouveau régime du sursis les principes déjà dégagés en matière d'apport-cession dans l'ancien dispositif du report.

Même avec le nouveau régime, l'apport-cession est un abus de droit si la société intercalaire n'a pas réinvesti les fonds dans une activité économique.

Par ailleurs, dans la même décision, le Conseil d'Etat valide également l'existence d'un autre abus de droit dans un schéma de donation-vente avec démembrement.

Pour les époux B. double médaille d'or dans la catégorie abus de droit.

Ci-joint la décision :

Il est très à la mode aujourd'hui de proposer aux chefs d'entreprise qui veulent acheter leurs locaux professionnels de procéder à des schémas basés sur le démembrement du bien.

Le schéma le plus simple, et le plus sécurisé, consiste à faire acheter l'usufruit du bien par la société d'exploitation, et la nue-propriété par le chef d'entreprise. Ce schéma aboutit à faire payer à la société d'exploitation le coût futur de l'usage du bien, un peu comme si elle payait ses loyers d'avance sur la durée de l'usufruit (en général de 15 à 20 ans).

La difficulté est alors de valoriser correctement l'usufruit, de telle sorte que son prix ne puisse pas être considéré comme anormalement élevé, ce qui serait notamment un motif de rappel fiscal (mais aussi un abus de biens sociaux).

Selon moi, en pratique il faut faire appel à un expert judiciaire pour réduire les risques de litige ultérieur.

Un deuxième schéma est plus complexe et plus avantageux, donc plus dangereux.

Il consiste à faire acheter le bien par une SCI. La SCI emprunte pour acheter le bien. La SCI loue le bien à la société d'exploitation par un bail normal. Les loyers servent à rembourser les échéances de l'emprunt. La SCI est alors nécessairement bénéficiaire mais sans trésorerie disponible car les bénéfices sont nécessairement mis en réserve pour rembourser le capital de l'emprunt (je sais c'est compliqué, pour comprendre il faut avoir une connaissance minimale en comptabilité).

L'usufruit des parts de la SCI est vendu ou apporté à la société d'exploitation.

Les loueurs en meublé professionnels (LMP) et les exploitants parahôteliers peuvent bénéficier de l'exonération de plus-values des petites entreprises.

Ce régime peut bénéficier notamment à un LMP qui vend un appartement.

Cette exonération est très importante car elle permet en pratique aux LMP de ne pas avoir à reverser l'impôt économisé grâce à l'amortissement du bien.

Par exemple, un LMP a acheté en 2000 un appartement d'une valeur de 100. Il l'a amorti pour 10. Il le revend 120 en 2012. La plus-value économique est seulement de 20 mais la plus-value fiscale est plus importante, car elle est majorée des amortissements fiscalement déduits. Dans l'exemple, la plus-value fiscale est de 30.

Ce régime d'exonération des plus-values des petites entreprises s'applique à toutes les activités professionnelles qui réalisent des recettes inférieures à certains seuils : 90 000 euros pour les prestataires de services et 250 000 euros pour les autres activités et les activités parahôtelières.

Attention cette note n'est pas à jour de la réglementation en vigueur (23 juillet 2021)

Pour acquérir des locaux professionnels, il existe un schéma intéressant sur un plan fiscal qui consiste à faire un achat démembré.

Le chef d'entreprise achète la nue-propriété des locaux, directement dans son patrimoine privé, ou plutôt par l'intermédiaire d'une SCI dédiée.

L'usufruit de l'immeuble est acheté par l'entreprise.

L'usufruit est le droit de disposer du bien pendant une durée limitée.

Lorsque l'usufruit est acheté, c'est une forme de location de longue durée avec un loyer global payé une seule fois à l'achat.

A la fin de l'usufruit, la SCI détient la pleine propriété de l'immeuble.

Lorsqu'une PME fait l'objet d'un rachat, le schéma le plus fréquent est celui de la holding de rachat.

Le repreneur constitue une holding en lui apportant des fonds. Puis la holding emprunte pour racheter la cible. La holding et la cible optent pour le régime de l'intégration fiscale, ce qui permet d'imputer les frais financiers sur les bénéfices de la cible.

Ce schéma très classique reste valable aujourd'hui mais ce qui a changé depuis la loi de finances pour 2011 c'est la possibilité pour le repreneur de bénéficier des réductions d'impôts pour la souscription au capital de PME.

Rappelons sommairement qu'il existe un régime très avantageux permettant aux personnes qui investissent dans les PME de bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu et/ou d'ISF.

Les repreneurs de PME qui souscrivaient au capital d'une holding de reprise avaient droit à ces réductions, à condition que la holding de reprise soit une holding animatrice.

La réforme de 2011 a modifié le régime des réductions d'impôt et notamment pour imposer de nouvelles conditions.